جامع الشتات-ج3-ص291
واين مقتضاى استصحاب نفى ضرر وحرج، است.
(1) وبر اين قول متفرع مى‌شود اين كه: هر گاه مشترى بگويد (بعد از آن كه آن شخص سوم اخذ به شفعه كر به قدر نصيب خود) كه من اسقاط كردم شفع خود را پس تو يا همه را بگير يا همه را بگذار، صحيح نيست.
به سبب آن كه ملك مشترى مستقر شده است بر قدر حق خود ديگر شفعى باقى نيست از براى او كه ساقط كند.
پس گويا اخذ به شفع كرده است وملكيت او مستقر شده است.
مثل آن كه هر گاه دو شفيع باشند در بيعى‌و هر دو اخذ به شفع بكنند وبعد از آن يكى از آنها بگويد كه من از حق شفع خود گذشتم.
دوم اين كه: خلاف كرده‌اند در اين كه آيا اخذ به شفع مختص است به جائى كه ثمن مثلى باشد؟ يا درقيمى هم جارى است.
اشهر واظهر، قول ثانى است.
به دليل عمومات واطلاقات معتضده به شهرت عظيمه.
وقول ديگر منقول است از ابن حمزه وعلامه در مختلف وشيخ در خلاف با دعوى اجماع.
ومستند ايشان موثقه على بن رئاب است (عن ابى عبدالله (ع) فى رجل اشترى دارا برقيق ومتاع وبز وجوهر، قال: ليس لاحد
1: گويا مراد مصنف (ره) اين است كه (اين احتمال مطابق مقتضاى استصحاب نفى ضرر وحرج نيز هست).
وگرنه، نيازى به استصحاب نيست زيرا او شريك است واخذ به شفع، حق او است.
بلى اگر در خود همين (احتمال) هم شك كنيم، يعنى احتمال در احتمال پيش آيد، نياز به استصحاب به نوعى حاصل مى‌شود.
وبا بيان ديگر: دليل احتمال، همان ادله شفعه است نه استصحاب.
زيرا مسأله از سه صورت خارج نيست: يا به خاطر (لزوم استحقاق حقى بر نفس خود) دست از ادله شفعه مى‌كشيم، در اين صورت حكم قطعى به عدم حق شفعه خواهيم كرد.
ويا ادله شفعه را ادله (مؤسسه) دانسته وآن را بر ساير ادله نقلى و عقلى (حاكم) بل (وارد) خواهيم دانست، در اين صورت حكم قطعى به حق شفعه او خواهيم داد.
ويا در حكومت و ورود ادله شفعه بر ساير ادله از جمله بر (لزوم استحقاق حقى بر نفس خود) شك خواهيم كرد.
در اين صورت نياز به استصحاب نفى ضرر وحرج حاصل مى‌شود.
وچون مصنف در مقابل احتمال استحقاق شفعه است به دليل اين كه (او هم شريك است) ديگر نيازى به استصحاب نيست بلكه اساسا جائى براى استصحاب نمى‌ماند.
چون استصحاب دليل است در جائى كه دليلى وجود نداشته باشد.
وليكن در اصل دليل اين قول اشكال است زيرا شفعه تنها در جائى هست كه تعداد شركا از دو نفر تجاوز نكند.
رجوع كنيد: وسايل، ابواب الشفعه، باب 7.