جامع الشتات-ج3-ص167
نه از خاصه ونه از عامه.
ولكن چون در اصل مسأله (جواز تصرف در مال خود در صورت اضرار به غير) خلاف است (1)، پس مى‌توان اين را از جزئيات آن مسأله قرار داد.
پس اين فتوى خلاف مشهور خواهد بود.
پس اعتمادى به عدم نقل خلاف علامه، نخواهد بود.
ولكن بر اين وارد مى‌آيد: اما اولا: اين كه ما در آن مسأله مطلقا تابع مشهور نيستيم، بلكه تفصيل مى‌دهيم چنانكه در چند موضع بيان آن كرده‌ايم.
واما ثانيا: پس مى‌گوئيم كه اين محض تصرف در مال خود وتضرر همسايه نيست.
بلكه داخل تصرف در مال همسايه وحق او است واضرار به او.
به سبب آن كه ظاهر حال يد واستمرار انتفاع، استحقاق است.
ويد چنانكه در اعيان مى‌باشد در منافع هم مى‌باشد.
واما ثالثا: بر فرض تسليم، مى‌گوئيم كه اين حديث صحيح مخصص آن قاعده است.
وظاهر اين است كه مشهور هم عمل به آن كرده‌اند.
پس مخالفت مشهور هم نكرده خواهيم بود.
واما سوال از حال سنگ ريختن اطفال وغير اينها در ممر آب: پس ظاهر اين است كه هر گاه صاحب آسيا تقصيرى ندارد، وخرابى به سبب او نشده، بر او لازم نباشد تنقيه ممرونه سد كردن معبر اطفال.
همچنانكه بر صاحب آن هم لازم نيست تنقيه نهر فوقآسيا وتعمير آن (هر گاه خراب شود) از براى دوران آسيا.
مگر اين كه مالك نهر خود خراب كرده باشد.
چون مفروض اين است كه تفويت حق صاحب آسيا كرده.
همچنانكه در عكس هم چنين است.
واما در صورتى كه خرابى از هيچ كدام آنها نباشد بلكه از خود آب يا از خارج باشد، هيچ كدام ديگرى را الزام نمى‌توانند كرد.
ومناسب اين مقام است عبارتى كه در قواعد مذكور است – در كتاب صلح -: (ولا يجب على مستحق اجراء الماء فى ملك غيره مشاركة المالك فى عمارة سقف المجرى وان خربت من الماء ولا على المالك اصلاح القناة لو خربت بغير سببه).
ومثل اين است عبارت تذكره و [ در ] دروس هم عبارتى هست چون نسخه بسيار
1: وبه همين دليل فتواى ميرزا (ره) در (تقابل ملك وحق) در مسايل وموارد متعدد يك فتواى نادر است.
عمده تكيه ميرزا به (يد) است در مقابل مسلم ملكى، ونتيجه اين از كار انداختن قاعده يد به وسيله قاعده يد است.