جامع الشتات-ج3-ص136
والد در آن شركتى داشته جدولى جدا كرده وقدرى آب به آن حوض مى‌آورده، واز آن حوض بيرون مى‌رفته وباز داخل همان نهر مشترك مى‌شده.
وبه اين استمرار هست و ضررى هم به ارباب آن نهر نمى‌رسد.
واين شخص علم ندارد كه والد او به رضاى شركاء به عنوان عقد لازمى – مثل صلح – يا به عنوان غصب وعدم رضا آورده.
آيا جايز است تصرف در آن آب؟.
ووضو وغسل در آن صحيح است يا نه؟ -؟.
والحال چه كند كه از تشويش فارغ شود -؟.
جواب: نظير اين مسأله است همان كه علامه در قواعد وتحرير ذكر كرده است در مسأله اين كه هر گاه كسى ببيند بنائى را از خود، يا مجراى آب خود را در ملك غير، يا درخت خود را كه بر سر ديوار غير گذاشته‌اند، يا ناودان بام خود را ببيند كه آب آن در ملك غير مى‌ريزد، يا راه آمد وشد خود را در ملك غير ببيند، وسبب آن بر او معلوم نباشد.
وگفته است كه در استحقاق استمرار آن اشكال هست.
و هم چنين هر گاه خراب شود آن بنا، يا ديوار، يا پشت بام وثانيا مالك آن را بسازد، آيا اين شخص باز مستحق همان حق سابق هست يا نه.
وبعد از آن گفته است كه (هر گاه اختلاف كنند در استحقاق، محتمل است كه قول صاحب بنا ودرخت وناودان و مجراى آب مقدم باشد.
به جهت آن كه ظاهر اين است كه تصرف به حق است، چون يد مسلم بر آن است.
ومحتمل است كه جايز نباشد چون اصل اين است كه كسى را حقى در ملك غير نباشد).
ودر قواعد ترجيح احتمال دوم را داده.
و هم چنين فخر المحققين در شرح آن.
واز شيخ نقل شده است قول به ترجيح احتمال اول.
واظهر در نظر حقير در صورت دعوى حقيقت به عنوان جزم (1) تقدم قول مدعى حق، است.
چون ذو اليد است، ويد چنانكه بر عين واقع مى‌شود، بر حق هم واقع مى‌شود.
وقوت يد ورجحان او به سر حدى است كه فقها خلاف كرده‌اند كه آيا به مجرد
1: ميرزا (ره) در اينجا تقدم قول مدعى حق، را مشروط مى‌داند به (جزم).
در صورتى كه در مسأله شماره 39(جزم) را شرط (سماع دعوى)، قرار نداد.
ومى دانيم كه ميان (سماع دعوى) و (تقدم قول مدعى حق) در اين مسأله ملازمه هست، بل هر دو يك چيز هستند.