جامع الشتات-ج3-ص101
مجراى وقف، بلكه تصرف در آب مشاع بر وجهى كه در مسأله سابقه بيان كرديم لكن – چون متولى اين وقف‌ها بالفرض حاكم شرع است، وموقوف عليهم حقيقت مسلمين مى‌باشند، ظاهر اين است كه حاكم تواند اين تصرف را بكند به جهت عدم حصول ضرر، وتحصيل نفع از براى مسلمين.
وشاهد حال واقف آب بر مسجد وحمام هم رضاى بر آن است.
ومفروض اين آن است كه حوضخانه قديم شركتى در آب ندارد كه اشكالى كه در مسأله سابقه كرديم وارد آيد.
خصوصا با ملاحظه عسر وحرج، وضرر به آب انبار وقفى، ومظنه تلوث مسجد.
بلى، در اينجا اشكال هست كه حوضخانه وخلاى قديم هر چند شركت مالكيت نداشته باشند لكن از براى آن حقى باشد.
وثبوت حقى در مال غير منافات با مالكيت غير ندارد.
خصوصا با ملاحظه حديث صحيحى كه در باب آسيابى وارد شده كه بر سر نهر غيرى ساخته بودند.
وصاحب آب مى‌خواست آب را از نهر ديگر برد.
امام (ع) منع فرمود، وفرمود كه از خدا بترسد وضرر به برادرش نرساند وبه طريق معروف رفتار كند.
(1) ومحقق (ره) در نافع در خصوص مورد حديث عمل كرده.
وصاحب كفايه هم ميل به آن كرده.
ومى توان گفت كه در آنجا چون مدعى حقى موجود نيست، ومحتمل است كه از باب اباحه رخصتى داده بوده‌اند در ساختن خلا وحوضخانه، نه بر وجه لازمى.
پس در آنجا ثبوت حق، ظهورى ندارد.
واما حديث مذكور: پس با وجود آن كه عامل به آن نديدم – غير از اينها كه گفتيم – در موضع خاصى است وتعدى از آن محتاج به دليل است.
واما تعليلى كه [ در آن ] شدهبه نفى ضرر (چنانكه در اخبار كثيره نيز مستفاد مى‌شود) پس آن معارض است با عمومات (الناس مسلطون على اموالهم).
و هم چنين معارض است به تضرر آب انبارو مسجد وغيره، وعسر وحرج.
وبه هر حال اظهر جواز تصرف وصحت عبادات است در آن.
38: سوال: هر گاه زينب عمارتى را كه مشتمل است بر بيوتات متعدد، ببخشد به
1: وسايل: ج 17: ابواب احياء الموات، باب 15 ح 1.