جامع الشتات-ج3-ص89
در آنجا عمارت مى‌سازد وغرس اشجار مى‌كند.
ومالك اصلى مى‌آيد وملك خود را مى‌گيرد وعمارت او را خراب مى‌كند واشجار او را مى‌كند، آن نقصانى كه به سبب اينها به مشترى مى‌رسد آيا جايز است كه كسى ضامن آنها بشود از براى مشترى كه هر گاه چنين امور رودهد ضامن غرامت باشد؟.
ظاهر اكثر، عدم جواز است.
ودر مسالك خلاف را نسبت به ابو حنيفه داده.
ولكن شهيد (ره) در لمعه اختيار صحت كرده.
و هم چنين شهيد ثانى در شرح آن، ميل به آن كرده.
ودليل مانعين همان است كه اين ضمان مالم يجب است، چون در حين ضمان، ذمه بايع مشغول به چيزى از آن جهت نبوده كه كسى ضامن آن شود، واصل عدم صحت است.
ودليل جواز اين است كه هر چند اشتغال ذمه در آن وقت براى بايع حاصلنيست، ولكن سبب آن كه بودن آن مال غير است در حين ضمان حاصل بود.
واولى اين است كه استدلال به عمومات ضمان وعموم ( اوفوا بالعقود ) وامثال آن، بشود، چنانكه پيش گذشت، وضرورت وحاجت ورفع ضرر هم مويد آن است، ودعوى عدم صحت ضمان مالم يجب هم عموما در محل منع است.
وآيا جايز است كه خود بايع ضامن درك شود يا نه؟ -؟.
محقق در شرايع تجويز آن كرده.
وظاهر علامه در تذكره هم اين است.
ومحقق هم استدلال [ كرده ] به اين كه ضمان لازم نفس عقد است.
ظاهر اين است كه مراد او اين است كه بايع ضامن است اگر نشود هم.
پس اين ضمان تاكيدى خواهد بود.
بر او وارد است كه اين ضمان لازم بيع، غير اين ضمانى است كه به عقد ضمان متحقق مى‌شود (چنانكه در مسالك هم اشاره به اين شده) واين ضمان شرايط وثمرات دارد واز جمله شرايط آن ثبوت آن حق است در ذمه مضمون عنه در حين عقد ضمان.
بخلاف ضمانى كه از بيع حاصل مى‌شود.
پس ثبوت ضمان در صورتى كه ملك مال غير بر آيد، در آن هيچ اشكالى نيست.
واشكال در اين است كه هر گاه عقد ضمان هم واقع شود، آيا صحيح است يا نه.
وثمره آن ظاهر مى‌شود كه در دينى كه مشترى حق الرجوع خود را به سبب بيع ساقط كند، حق الرجوع به سبب عقد ضمان باقى مى‌ماند.
چنانكه هر گاه در بيع وشرى چند خيار جمع بشود، به