جامع الشتات-ج3-ص84
است.
وعمومات شامل آنها هست.
پس قول به صحت ضمان در اعيان بعيد نيست.
و آنچه پيش گفتيم از دليل منع، تمام نيست.
اين آخر كلمات محقق اردبيلى است.
وحاصل كلام در اين مقام اين كه: فقها از جمله شرايط حق مضمون گفته‌اند كه بايد مال باشد وظاهر بعضى دعوى اجماع است بر آن.
وبر آن متفرع مى‌شود عدم صحت ضمان بر شيئى كه مملوك مسلم نمى‌شود، يا حرام باشد بر او تملك آن.
مثل مال ربا وغير آن.
و هم چنين شرط كرده‌اند كه در ذمه باشد.
وبر آن نقل اجماع شده.
و همچنين ذكر كرده‌اند كه ضمان موجب نقل مال است از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن.
وبعد از آن در مواضع بسيار مخالفت كرده‌اند، مثل اعيان مغصوبه در صورت بقاى عين در حين ضمان كه آنچه ثابت است بر ذمه رد مال است نه نفس مال، و (ضمان ماليس فى الذمه) است در صورت تلف.
ومثل ضمان عهده در كى كه حادث شود از تصرفات مشترى [ كه ] در حين ضمان در ذمه مضمون عنه نيست.
ومثل ضمان عهده ثمن با وجود عين وغير اينها.
ومثل (الق متاعك فى البحر وانا ضامن) كه مالى در ذمه مضمون عنه نيست.
پس جمع ما بين اينها به اين مى‌شود كه حمل [ كنيم دعوى اجماع بر (اشتراط مال بودن) را بر اين كه ضمان نفس نيست – – تا كفالت بيرون رود – وضمان مالا يملك، يا حرام التملك صحيح نيست.
ومجرد (تعلق به مال) فى الجمله اجماعى است، هر چند به قيمت آن باشد به شرط تلف، يا به وجوب رد وتسليم [ به ] صاحب باشد در صورت بقاء.
و هم چنين اجماع در (اشتراط در ذمه بودن) ناظر به اين باشد كه هر گاه بگويد كه زيد هر چه خواهد به او بده من ضامن او هستم.
كه در حين ضمان مطلقا شغل ذمه حاصل نيست.
وبالجمله: اجماع [ ى ] بودن بطلان مالم يجب، در جائى است كه نه اشتغال ذمه باشد ونه سبب آن حاصل شده باشد ونه ضرورتى بر آن داعى باشد.
وخصوص مثل الق متاعك فى البحر، وامثال آن به سبب اجماع وضرورت ثابت باشد كه آن نوع رابعى باشد از ضمان به معناى اعم.
واز اين باب است اين كه ظالمى از كسى خواهد چيزى بگيرد وديگرى ضامن او شود، كه ظاهرا صحيح است ولازم است اداء.
پس اجماعات