جامع الشتات-ج3-ص82
صورت تلف در حين عقد ضمان متحقق است.
(1) واين دليل‌ها را كه ذكر كرده‌اند [ ناتمام هستند ] به [ جهت ] اين كه در صورت اول آنچه را ضامن در عهده گرفته مال نيست بلكه رد مال است.
آنچه در ماهيت ضمان معتبر است به ذمه گرفتن مال است.
وبه جهت آن كه از خواص ضمان، برى شدن مضمون عنه است بعد از تعهد ضامن.
ودر اينجا غاصب برى نمى‌شود به سبب ضمان.
بلكه مكلف است بر [ رد ] آن اجماعا، چنانكه در مسالك تصريح كرده به آن.
واين با قواعد شيعه هم نمى‌سازد (2) كه ضمان را مشتق از (ضمن) گرفته‌اند.
يعنى مال از ذمه مضمون عنه منتقل مى‌شود به ذمه ضامن.
نه از (ضم)، چنانكه عامه كرده‌اند كه ضم مى‌شود ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه وهر دو ضامن‌اند، ومضمون لهمخير است در رجوع به هر يك.
واما در صورت ثانيه، يعنى ضمان قيمت اگر تلف شود.
پس آن نيز تمام نيست، چون از باب ضمان ما لم يجب است، ووجود سبب ضمان كافى نيست مادامى كه خود ضمان متحقق نشود.
ومفروض اين است كه در حين عقد ضمان مال تلف نشده كه خود ضمان متحقق نشود.
ومفروض اين است كه در حين عقد ضمان مال تلف نشده كه قيمت آن منتقل شود به ذمه ضامن.
وآخوند ملا احمد اردبيلى (ره) بعد از آن كه گفته است كه (صحت ضمان ظاهر نيست به سبب اين كه ضمان خلاف اصل است واقتصار مى‌شود در آن به محل وفاق وتحقق شرايط صحت كه معنى (3) ومراد شارع [ است ] (4).
واينها در اينجا معلوم نيست.
به جهت اين كه ضمان در نزد اصحاب، ناقل است.
ووجوب رد منتقل نمى‌شود.
بلكه بر غاصب هم واجب است ظاهرا.
وقيمت هم با وجود بقاى عين ثابت نيست.
وضمان عين بدون اين دو وجه معنى ديگر ندارد) گفته است كه محتمل است ثبوت صحت ضمان به سبب صدق ضمان عرفا وثبوت
1: پس از چند سطر بر همين سخن نيز ايراد خواهد گرفت.
وتوجه به اين نكته مطلب را روشنتر مى‌كند.
2: اصل اين جمله در نسخه چنين است: واينهم با قواعد شيعه نمى‌سازد.
3: معنى: يعنى مورد عنايت شارع – مقصود شارع 4: اصل اين جمله در نسخه چنين است: ومعنى كه مراد شارع.