جامع الشتات-ج3-ص76
بياورد كه مبيع را وضع كند.
يا مشترى سنگى بياورد كه ثمن را وضع (1) كند.
ويكى از آنها متهم داند ديگرى را در كم بودن سنگ، صحيح است كه ثالثى ضامن شود كه اگر ناقص بر آيد از عهده نقصان بر آيد.
وظاهرا اشكالى در صحت آن نيست.
وبعد از ظهور نقصان بايد ضامن از عهده بر آيد.
وظاهرا اين است كه هر گاه به اين [ نحو ] نشود (2) و ضامن مطلق عهده ثمن شود، باز اين داخل اطلاق ضمان عهده هست.
مطلب پنجم: هر گاه بعض مبيع مستحق غير بر آيد، پس ظاهرا خلافى نيست كه رجوع مى‌شود به ضامن در غرامت آن مقدار از ثمن كه مقابل حق غير است هر چند ضامن عهده مطلق باشد.
واما آنچه در مقابل مال مالك است پس در آن خلاف است.
ظاهر اين است كه مشهور علما قايلند به اين كه رجوع به بايع مى‌شود نه به ضامن.
چنانكه در كفايه نسبت به مشهور داده.
وظاهر عبارت منقوله از تذكره اتفاق است.
چون گفته است ( عندنا )، وخلاف را در اينجا همين از شيخ نقل كرده در مبسوط كه تجويز كرده است رجوع به ضامن را در جميع، به جهت وجود اشتغال ذمه بايع به جميع ثمن در حال بيع.
يعنى (تبعض صفقه) كه سبب تسلط بر فسخ ورجوع به ثمن در حال بيع موجود بود.
وبر او ايراد كرده‌اند كه سبب اشتغال ذمه [ بر ] آن، فسخ است.
وآن بعد حاصل مى‌شود.
وبنابر اين كه تبعض صفقه از جمله عيوب باشد، فرق گذاشتن ما بين اين مسأله ومسئله ظهور عيب كه پيش گذشت مشكل است.
پسر هركى در آنجا ترجيح داد رجوع به ضامن را (مثل فخر المحققين) بايد در اينجا هم قائل باشد.
و هم چنين هركى در آنجا اشكال كرده (مثل علامه در تذكره) بايد در اينجا هم اشكال كند.
وبه هر حال در صورت اطلاق ضمان عهده، دخول اين در ضمان ضامن دليل واضحى ندارد.
واصل برائت ذمه ضامن رافعى ندارد.
واما ضمان خود بايع، پس آن ثابت بود از اصل ورافعى براى آن ثابت نيست.
واما در صورت تصريح به ضمان پس اظهر صحت ضمان است.
چنانكه در مسأله عيب
1: مثلا: مقدار گندم را از توده گندم وضع كند، جدا كند.
– وشايد در اصل (وزن) بوده است كه دچار اشتباه شده است.
2: ودر نسخه، هر گاه باين شود.