جامع الشتات-ج3-ص65
عدم لزوم، واين را در كفايه اشهر ناميده است.
وعلامه در قواعد اشكال كرده و عبارت آن اين است (وللمشترى عن البايع، يعنى يصح ضمان المشترى عنه بان يضمن عن البايع الثمن بعد قبضه متى خرج المبيع مستحقا او رد بعيب على اشكال).
ولكن بعد از قليلى فاصله گفته است كه (الاقرب انه لايصح ضمان عهدة الثمن لو خرج المبيع معيبا ورده، والصحة لو بان فساده بغير الاستحقاق كفوات شرط معتبر فى البيع او اقتران شرط فاسد به) (1).
وبعد از فاصله بسيارى گفته است (ويرجع على ضامن عهدة الثمن فى كل موضع يبطل فيه البيع من راس، لامايتجدد له الفسخ بالتقايل او البيع السابق.
)
ووجه اشكال – چنانچه فخر المحققين وشيخ على گفته‌اند – اين است كه چون ثمن به سبب فسخ لازم شده است بر بايع ودر حين ضمان چيزى بر او نبود پس از باب (ضمان مالم يجب) است، پس ضمانى لازم نيست.
وچون سبب فسخ كه عيب است موجود بود در آن حال وحاجت وضرورت داعى است بر اين ضمان، پس ضمان صحيح است ولازم است.
وفخر المحققين بعد از آن كه وجه اشكال را چنين ذكر كرده گفته است كه حق صحت است، به جهت اين كه عذر غالب اولى است به تجويز رخصت، از عذر نادر.
و هر گاه در مثل (الق متاعك فى البحر وعلى ضمانه) قائل به صحت باشيم با وجود ندرت وقوعآن، پس در ما نحن فيه اولى خواهد بود چون غالب الوقوع است.
و هر چند در استدلال به اولويت اشكال است، ولكن اظهر صحت است به سبب ضرورت ورفع حاجت ولزوم عسر، وبه جهت آن كه پيش گفتيم كه دليلى بر اشتراط (وجوب حق در ذمه مضمون عنه در حين ضمان) ثابت نيست.
وعمومات (اوفو بالعقود) واطلاقات ضمان، همه شامل اينجا هست.
وعجب از آخوند ملا احمد (ره) [ است ] كه در مسأله ضمان اعيان مضمونه ميل به اين نوع استدلال كرده، ودر اينجا فتوى به عدم لزوم داده، واشكال را از علامه در تذكره نقل كرده، ووجه اشكال كه در تذكره مذكور است اين است كه چون بايع تفريط كرده وبا وجود امكان، اعلام نكرده، پس گويا استحقاق مشترى مطالبه ثمن را در حين ضمان، ثابت بوده، پس الحال كه عيب ظاهر شد [ و ] فسخ كرد، ضامن بايد از عهده بر آيد، و
1: وفى النسخة: او اقراره شرط.