جامع الشتات-ج3-ص44
كه ضمان عبارت است از تعهد مال از شخصى كه برى الذمه است، از جانب شخصى كه مشغول الذمه است.
ودر اينجا تعهد مال نكرده است، بلكه تعهد طى مرافعه كرده، واين گاه است كه موجب دادن مال مى‌شود، وگاه است نمى‌شود.
و هم چنين اندراج آن در تحت كفالت هم مشكل است، زيرا كه كفالت عبارت است از تعهد نفس با صيغه مشتمله بر ايجاب وقبول.
مثل اين كه كسى طلب مالى از كسى دارد، يا دعوائى بر كسى دارد و گريبان او را بگيرد كه بيا وفا كن به حق من.
وديگرى بيايد وكفيل او شود وبگويد او را مرخص كن برود وتو هر وقت كه او را بخواهى من او را حاضر مى‌كنم – يا بعد از فلانمدت هر گاه او را خواهى حاضر مى‌كنم – وتو حق خود را از او بگير (يا دعواى خود را با او طى كن).
وعبارت سوال افاده اين معنى راهم نمى‌كند.
بلى، اگر چنين گفته باشد كه (بگذار اين شخص برود ومن كفيل او مى‌شوم كه هر گاه خود نيامد من او را حاضر كنم واگر حاضر نكنم ملتزم مرافعه او باشم) اين داخل كفالت مى‌شود.
وحكم كفالت اين است كه هر گاه اجل ومدت براى او قرار دهد وبعد از اجل مكفول له مطالبه كند احضار او را، واجب است بر كفيل احضار او.
بلكه اقوى اين است كه بدون تعيين مدت هم مى‌تواند شد كه بگويد (هر وقت كه مطالبه كنى من او را حاضر مى‌كنم).
وبعد از مطالبه هر گاه احضار تام كرد كه مكفول له قادر بر اخذ او شد برى مى‌شود، وبر او چيزى لازم نيست.
و هر گاه كوتاهى كند حاكم شرع او را اجبار مى‌كند بر احضار، يا بر اداى آنچه بر او است.
وبنا بر قول جماعتى دور نيست كه بدون رضاى مكفول نمى‌توان او را مخير كرد ميانه آن دو امر، گاه هست كه مكفول له خود مكفول را مى‌خواهد براى غرضى.
پس بايد اول او را حاضر كند.
و هر گاه ممكن شود بايد از عهده مال، يا از عهده دعوى بر آيد.
مگر اين كه آن حق حقى باشد كه كفيل را ممكن نباشد از عهده آن بر آيد، مثل آن كه حق قصاص، داشته باشد بر كسى وكفيل او را مرخص كرد [ ه‌باشد ]، كفيل را نمى‌توان قصاص كرد.
چون قصاص بر غير مباشر، نمى‌باشد.
يا آن كه مكفول زنى بود كه مكفول له ادعاى زوجيت آن، مى‌كرد.
در اينجا زوجيت [ را ] نمى‌توان از كفيل استيفاء كرد.
پس در