جامع الشتات-ج3-ص43
قول به اشتراط اشتغال ذمه.
وظاهر عبارت محقق هم در نافع اين است.
ودليل واضحى از براى آن نيست، و هر چند شبيه مى‌شود به (ضمان) (1) پس لازم است بر محيل كه آن مال را به محال عليه برساند.
چنانكه در ضمان لازم است در صورتى كه ضامن شده باشد به اذن مضمون عنه، هر چند اداى مال به اذن مضمون عنه نباشد – ولكن ظاهر اين است كه ساير احكام حواله در آن جارى است.
(2) وبه هر حال، به مجرد حصول حواله منتقل مى‌شود مال از ذمه محيل به ذمه محال عليه، ومحيل برى الذمه مى‌شود از حق محتال.
هر چند محتال او را برى الذمه نكند – على الاشهر الاظهر – به جهت اطلاق اجماعات كه نقل شده است بر انتقال حق از ذمه محيل به ذمه محال عليه، واطلاقات اخبار.
(3) وبعضى قايل شده‌اند به اين كه محتال مى‌تواند رجوع كند به محيل هر گاه او را برى نكرده باشد، نظر به بعضى روايات ضعيفهكه قابل تاويل نيستند وحمل بر تقيه هستند.
(4) كتاب الضمان من المجلد الثالث.
23: سوال: زيد نامى مسافر.
در حين ورود به منزلى از منازل، عمرو نامى ادعاى طلبى از او كرد.
وبكر نامى آمده وگفت الحال او مسافر است بگذار كه او برگردد واگر در مراجعت دعواى تو را طى نكرد، يا خود را به تو ننمود، من ضامن كه از عهده جواب مرافعه مزبوره بر آيم.
آيا بكر ضامن است يا نه؟ -؟.
جواب: اين سوال مجمل ومغشوش، واندراج آن در تحت ضمان مشكل است.
زيرا
1: يعنى چنين حواله‌اى در حقيقت (ضمان) است نه حواله.
وبعضى‌ها در صحت چنين حواله‌اى گفته‌اند: اگر حواله را نوعى (استيفاء) بدانيم.
صحيح است.
واگر آن را (اعتياض) بدانيم، صحيح نيست چون عوضى در مقابل آن وجود ندارد.
2: بنابر اين چنين معامله‌اى ماهيت حواله دارد نه ضمان.
3: وسائل: ج 13، كتاب الضمان، باب 11 ح 1 و 3 و 4 4: همان مرجع: ح 2 – صاحب وسائل مى‌گويد (بعضى علماى ما اين حديث را حمل كرده‌اند بر اين كه مراد از ابراء همان قبول است) وميرزا اين تاويل را رد مى‌كند وحق با ميرزا است.