جامع الشتات-ج3-ص21

است اين نيست الا بر اين وجه كه عين، ملك مقترض بشود وعوض در ذمه او ثابت باشد.

نه مطلق اذن.

وثمرات خلافى‌ كه در اينجا ذكر كرده‌اند يكى‌ اين است هر گاه ملك به مجرد قبض حاصل نشود مقرض مى‌تواند رجوع كند به عين، مادامى‌ كه باقى‌ است.

وواجب است بر مقترض دادن هر گاه مطالبه كند.

ويكى‌ ديگر اين كه نمائى‌ كه از آن عين حاصل مى‌شود قبل از تصرف، از مال مقرض است – بنابر اين كه تصرف ناقل ملك باشد حقيقتا يا ضمنا يعنى‌ يك لمحه قبل از تصرف، ملك حاصل شود، چنانكه هر گاه كسى‌ به ديگرى‌ بگويد كه غلامتت را از جانب من آزاد كن،.

كه اين متضمن اين است كه او را ملك من كن وآزاد كن.

كه آزاد كردن دلالت دارد بر حصول ملك از براى‌ مالك قبل از عتق ضمنا – واز مال مقترض است، بنا بر مشهور.

ومحتمل الوجهين است، بنابر قول به كشف از ملك سابق، كه تصرف كاشف است از حصول ملك از حين قبض، نه مجرد آن لحمه يسيره كه پيش گفتيم.

ويكى‌ ديگر در مثل اين كه آن عين عبدى‌ باشد ومنتقل شود به كسى‌ كه به سبب انتقال به او آزاد مى‌شود، مثل پدر نسبت به فرزند.

پس بنا بر مشهور قبل از تصرف آزاد مى‌شود.

بخلاف قول ديگر.

ويكى‌ ديگر در دخول به كنيز [ است ] هر گاه صيغه تحليلى‌ در ميان نباشد.

ودر مسالك احتمال جواز داده بر هر دو قول، مثل معاطات در بيع.

واين بنابر اين است كه معاطات در بيع افاده ملك نكند ومحض اباحه باشد.

وآن خلاف تحقيق است، به جهت همين كه اگر افاده ملك نكند لازم مى‌آيد جواز وطى‌ امه از غير جهت ملك وتحليل.

چنانكه پيش اعاده كرديم.

چهارم: پيش دانستى‌ كه بنا بر قول به عدم حصول ملك الا به تصرف، جايز است رجوع به عين.

واما بنا بر قول به حصول ملك به مجرد قبض پس آيا جايز است رجوع به عين يا نه؟ -؟.

مشهور عدم جواز رجوع است، بلكه از بعضى‌ عبارات اشعار به اجماع نقل شده، و به هر حال مسأله خلافى‌ است.

چنانكه در مسالك نقل قول به جواز از شيخ كرده و استدلال بر آن را، به اين كه عقدى‌ است كه جايز است رجوع در آن مثل هبه در بسيارى‌ از مواضع.

وآن مردود است به اين كه هبه به دليل خارج، بيرون رفته.

والا مى‌گوئيم كه