جامع الشتات-ج2-ص442
و اما دليل قول به عدم جواز، ” اصل ” است و [ نيز ] بطلان دليل جواز [ است ] به جهت آنكه در صورت اولى (يعنى صورت ضمان رد عين) مفروض اين است كه مال [ را ] در عهده نگرفته است.
بلكه آنچه در عهدهء او هست وجوب رد مال است.
و به جهت آنكه از خواص ضمان، برى شدن مضمون عنه است بعد از تعهد ضامن، و شكى نيست كه غاصب مادامى كه عين در دست اوست برئ الذمه نيست، بلكه مكلف است به رد اجماعا.
چنانكه در مسالك تصريح به آن كرده.
و اينهم با قواعد شيعه نمى‌سازد كه ” ضمان ” را مشتق از ” ضمن ” كرده‌اند نه ” ضم “.
يعنى اين مال از ضمن و ذمهء مضمون عنه بيرون مى‌رود و به ضمن و ذمهء ضامن قرار مى‌گيرد.
نه چنانكه عامه گفته‌اند كه ضم مى‌شود ذمهء ضامن و ذمهء مضمون و هر دو ضامن هستند و مضمون له مخير است كه از هر كدام خواهد بگيرد.
و اما در صورت ثانيه كه ضامن مى‌شود كه اگر آن اعيان تلف شوند قيمت آنها را به مضمون‌له بدهد.
پس به جهت اينكه اين از باب ” ضمان ما لم يجب ” است و وجود سبب ضمان، كافى نيست مادامى كه خود ضمان متحقق نشود و مفروض اين است كه در حين عقد ضمان، مال تلف نشده است كه قيمت آن منتقل شود به ذمهء مضمون عنه.
پس اقوى قول به عدم جواز است.
و از آنچه اينجا گفتيم ظاهر مى‌شود كه اگر بايع خود ضامن عين مغصوبه‌اى شود كه فروخته است به غير، اولى است به عدم جواز.
چون بيان كرديم در مقدمهء چهارم كهدر جواز ضامن شدن بايع درك مبيع را، خلاف است هر چند اظهر صحت آن بود.
و از مجموع آنچه گفته شد ظاهر مى‌شود كه ضمان در اعيان مضمونه نيز صحيح نيست (مثل مال مضاربه و وديعه و امثال آن) به جهت آنكه ذمهء امين برى‌ء است و بر او چيزى لازم نيست در حين عقد ضمان.
و اين از باب ” ضمان ما لم يجب ” مى‌شود.
بلى اگر امين تعدى و تفريط در آن عين بكند، ضامن مى‌شود.
و مفروض اين است كه در حين عقد ضمان تعدى به عمل نيامده و سبب آن هم موجود نيست.
بخلاف يد غاصبه 1 و
1: يعنى چون ضمان غاصب در اينجا نيز با وجود عين در وجوب رد، است نه در اصل مال و در صورت تلف هنوز سبب ضمان (كه اشتغال ذمه به قيمت باشد) به عمل نيامده – و معنى ضمان اين است كه مضمون عنه فارغ شود به سبب ضمان و اينجا مضمون عنه خود غاصب است و به ضمان خود فارغ نمى‌كند خود را – پس ضمان صحيح نيست.
و وجه اولويت عدم صحت ضمان در اينجا اين است كه با وجود اينكه در مقدمه چهارم سبب ضمان موجود بود در حين عقد ضمان، خلاف داشتند در صحت.
پس در اينجا بايد هيچ خلاف در عدم صحت نباشد.
اين پاورقى (حاشيه) از خود مرحوم محقق قمى است (