جامع الشتات-ج2-ص441
خود را از آن استيفا كند.
و اگر بدون تفريط ضامن، آن عين تلف شود باز آن دين در ذمهء ضامن باقى مى‌ماند.
چنانكه در مال مرهون هم، چنين بود.
و مقتضاى دوم اين است كه همينكه مال تلف شود ذمهء ضامن برى مى‌شود.
و مضمون له رجوع مى‌كند به مضمون عنه.
چنانكه هر گاه غلام كسى جنايت خطائى كرده باشد و زخمى به كسى زده باشد يا قتل كرده باشد، آقاى غلام اختيار دارد مى‌خواهد اقل امرين از ديهء جنايت و قيمت عبد را مى‌دهد، و مى‌خواهد خود غلام را تسليم ايشان مى‌كند (كه غلام خود كنند) به تمامى يا به نسبت جنايتى 1 كه كرده.
پس اگر غلام بميرد پيش از استيفاى حق، ديگر چيزى به ذمهء مولى متعلق نيست.
و اظهر اين است كه ما نحن 2 فيه از قبيل اول باشد.
پس هر گاه آن مال تلف شود رجوع مى‌كند مضمون له به ضامن.
ششم: خلاف كرده‌اند در صحت ضمان اعيان مضمونه، مثل عين مغصوبه و عين ” مبيع مقبوضه ببيع فاسد ” يا ” مقبوضه بسوم “.
علامه (ره) در قواعد در آن اشكال كرده.
و ضمان اين اعيان يا به اين معنى است كه در عهده بگيرد كه اين اعيان را به مالك رد كند [ و ] يا اينكه اگر تلف شود قيمت آنها را به مالك بدهد.
و محقق (ره) ميل به جواز آن كرده.
و فخر المحققين و شهيد ثانى (ره) ترجيح عدم جواز داده‌اند.
دليل جواز اين است كه ضمان عبارت است از اينكه در عهده مى‌گيرد مالى را كه مضمون عنه ضامن آن است.
و اين معنى در ما نحن فيه متحقق است.
و در صورتى كه ضامن قيمت آن مى‌شود اگر تلف شود هم (چون قيمت در ذمهء غاصب و اشباه آن ثابت است در صورت تلف) ضامن آن را در عهدهء خود مى‌گيرد.
و اين سخن بسيار ضعيف است.
بلكه اولى اين استكه گفته شود كه سبب تعلق قيمت (در صورت تلف عين) در عقد ضمان متحقق است.
1: در نسخه: يا به نسبت به جنايتى كه كرده.
2: در نسخه: كه در ما نحن فيه.
3: در نسخه: كه سبب تعلق قيمت در صورت تلف در عين عقد ضمان متحقق است (