جامع الشتات-ج2-ص387
جواب: بيان اين مطلب موقوف است به ذكر چند مبحث: مبحث اول: اينكه از جملهء شرايط صحت بيع، قدرت بر تسليم مبيع است.
ودلالت مى‌كند بر آن اينكه بدون قدرت بر تسليم داخل غرر و سفاهت است.
و جمع كثيرى هم دعوى اجماع و نفى خلاف كرده‌اند.
و بخصوص عدم جواز بيع مرغ در هوا و ماهى در آب و عبد آبق نيز دعواى اجماع كرده‌اند (هر چند از علامه در تذكره ظاهر مى‌شود وجود قول به جواز بيع آبق بدون ضميمه، بعد از آنكه خلاف آن را نسبت به مشهور داده.
وآن قول مهجور است، وقايل آن معلوم نيست) واستثنا كرده‌اند بيع مرغى را كه عادت به عود دارد، و ماهى را كه در آب صاف، باشد وراه آن مسدود باشد، و آبقى را كه در دست مشترى باشد.
پس ما اولا معنى مرغ در هوا و ماهى در آب را بيان [ مى ] كنيم، بعد از متعرض مى‌شويم از براى حكم در اعتبار عود و محصور بودن ماهى.
ظاهر اين است كه مراد از مرغ در هوا مثل اين باشد كه چند جفت كبوتر مى‌خرد و مى‌آورد به خانه كه عادت بدهد نگاه دارد، هنوز عادت نداده مى‌پرند به هوا.
اين است كه جايز نيست بيع آن به سبب عدم قدرت بر تسليم.
واما مثل كبوتر مباحى كه آن را حيازت كرده و به سبب حيازت مالك شده و عادت نداده به پريدن، و مالك از آن اعراض كند – پس هر چند خلاف است كه آيا مجرد اعراض باعث خروج از ملك مى‌شود تا جايز باشد تملك آن از براى ديگرى به صيد، يا نه.
دور نيست ترجيح خروج از ملك.
چنانكه در محل خود تحقيق آن كرده‌ايم – پس در اين صورت،عدم صحت بيع از جهت عدم تملك است.
نه مجرد تعذر تسليم.
و هر گاه اعراض نكرده پس آن هم مثل آن است كه خريده.
واز آنچه گفتيم معنى ماهى مملوك هم ظاهر مى‌شود.
واما استثناى مرغى كه عادت به عود دارد، پس در آن خلاف است.
جمع كثيرى از علما تجويز آن را كرده‌اند، بدليل عمومات كتاب و سنت.
و عدم لزوم غرر و سفه.
واين عادت به منزلهء قدرت بر تسليم حقيقى است.
وآن به منزله غلامى است كه از پى حوائج رفته.
و [ به منزلهء ] حيوانى [ است ] كه به صحرا فرستاده‌اند براى چريدن.
و علامه در نهايه توقف كرده است.
به جهت آنكه اعتمادى به عود آن نيست.
چون عقلى ندارد.
واز شيخ در مبسوط نقل مخالفت شده، و اينكه جايز نيست مگر در وقتى كه در