جامع الشتات-ج2-ص385
بر اشتراط قدرت بر تسليم، با وجود.
جماعت 1 بلكه مخالفى نقل نشده الا از ظاهر كلام شيخ در مبسوط كه بيع مغصوب صحيح نيست.
ولازم اين مى‌افتد كه مالك نتواند به غاصب هم فروخت.
و به هر حال اين قول ضعيف است.
واما هر گاه مشترى بعد از آنكه قادر بود بر تسلم، عجزى بر او عارض شود، پس باز بيع باطل نمى‌شود.
بلكه خيار فسخ از براى او حاصل مى‌شود.
وظاهر اين است كه اين هم داخل در همان قسم دوازدهم از خيارات است كه شهيد [ ين ] در لمعه ذكر كرده‌اند، كه آن را ” خيار تعذر تسليم ” ناميده‌اند.
و شارح آن، تعليل كرده آن را به اينكه بايع قبل از قبض ضامن بيع است.
يعنى هر گاه تلف شود قبل از قبض، از كيسهء بايع رفته.
وچون عجز از تسليم نازل منزلهء تلف نيست – چون ممكن است انتفاع از آن به بعض وجوه مثل آزاد كردن بنده براى كفاره – پس جبر كسر معامله به ثبوت خيار حاصل مى‌شود.
پس هر گاه ملتزم شود، بيع را صحيح خواهد.
وآيا [ در ] اين صورت، رجوع به ارش مى‌شود يا نه؟ -؟ شارح احتمال از براى آن داده.
و بعد از اين تضعيف آن كرده به اصل برائت، و به اينكه ارش در مقابل مطلق نقص نيست بلكه در مقابل عيب است واين را عيب نگويند.
واين قول [ به ] ثبوت خيار، مختار جماعتى است، كه از جمله علامه است در قواعد.
وقول ديگر قول به لزوم عقد است.
چون در حين عقد، خيارى نبود، به جهت تحقق شرط.
و موجبى از براى ثبوت آن نيست.
واين قول منقول است از علامه در تذكره ولكن عبارتى كه از تذكره نقل شده مقتضى آن است كه [ در صورتى كه ] مشترى قادر بر تسلم است [ و ] عالم است به اينكه بايع قادر بر تسليم نيست، بيع لازم است و خيارى از براى او نيست.
خواه عاجز شود از تسلم يا نه.
وهر گاه جاهل باشد به عدم قدرت بايع، از براى او خيار ثابت است.
خواه عاجز شود از تسلم يا نه.
زيرا كه لازم نيست بر او تحمل كلفت انتزاع.
و آنچه از تذكره حكايت شده، از ابن متوج نيز حكايت شده.
1: زيرا جماعتى معتقدند كه در صورت قدرت مشترى بر تسلم، قدرت بايع بر تسليم شرط نيست.
پس اجماع به احد امرين قائم است والا جماعت مذكور در طرف مخالف قرار مى‌گيرند واجماع محقق نمى‌شود (