جامع الشتات-ج2-ص140
يد، است.
كه آنچه در سوق فروخته مى‌شود و امام (ع) حكم به رقيت به سبب يد مالك كرده است، با وجود اينكه روايت حمزه بن حمران كه حكايت ” شراء در سوق ” [ در ان ] مذكور است و لفظ ” يباع فى الاسواق [ در آن ] موجود نيست كه دلالت داشته باشد بر تحقق بيع بالفعل، خصوصا بر سبيل مكرر و تعدد.
چنانكه ظاهر لفظ ” يباع ” است.
پس آن حديث شريف هم دليل بر اين قول مى‌تواند شد.
و هر گاه اين معنى را اعتبار بكنيم، پس دليل ان صورتى كه بيع تحقق پذيرفته باشد هم، موجود نيست.
چون حديث، ناطق به آن نيست.
و در آنجا هم مى‌توان گفت كه اصل حريت است، ويد دليل ملكيت نيست.
و بدان كه: كلام فقها در اينجا مطلق است و تصرح به حكم در صورتى است كه قبل از بيع، مملوك ادعاى حريت كرده بوده است و اين معنى به ثبوت نرسيده است.
ولكن [ اگر ]در حال بيع ساكت بوده است از تصديق و تكذيب [ علما تصريح به حكم آن نكرده‌اند.
] دور نيست در اينجا ترجيح حريت بدهيم.
چون ظاهر اين است كه صحيحه عبد الله بن سنان شامل آن باشد.
و از آنچه گفتيم ظاهر مى‌شود كه هر گاه مملوك طفلى باشد و يد كسى بر آن نباشد، و كسى مدعى ملكيت آن باشد.
جايز است خريدن آن.
و در تذكره اشكال كرده است در آن و ترجيح حريت داده است.
و آخوند ملا احمد (ره) ميل به جواز كرده.
و اين مقتضاى كلام تحرير است.
و اما هر گاه آن طفل بالغ شود و ادعاى حريت كند، پس آخوند ملا احمد (ره) گفته است كه ظاهر اين است كه اشكالى نيست در قبول دعوى حريت، بدون بينه.
و اين سخن مشكل است با وجود تجويز خريدن طفل كه در تحت يد متصرف باشد، و استصحاب صحت بيع، و شمول صحيح عبد الله بن سنان اين صورت را هم، محل تامل 1 است.
و ظاهر عبارت تحرير در كتاب بيع كه گفته است كه ” ولو اشترى عبدا فادعى الحرية لم يقبل الا بالبينه ” شامل اين صورت هم هست.
و بنابر اين، قوت آنچه
1: ناسازگارى دو فتواى مرحوم اردبيلى با همديگر، روشن است ليكن در شمول حديث به اين مورد هيچ جاى تأملى نيست.
زيرا ادعاى مملكوك؟ بر عليه همان يد و تصرف، است.
و اصالت حريت و نيز صحيحه عبد الله تكيه گاه اوست.
پس معارضه هست ميان اصل و صحيحه و ميان يد و تصرف.
و بر فقيه است كه يكى از دو طرف را ترجيح دهد، نه اينكه اساسا صحيحه شامل اين مورد نمى‌شود و يا در شمول آن جاى تامل است (