کتاب الشهادات , الاول-ج1-ص452

التفصيل بعده.

قال: وهو لا يخلو عن قوة ان لم يكن اجماعا.

قلت: لكن يرد على الجواهر أنه قال بضمان الشهود إذا رجعوا، لكونهم السبب، وهو أقوى من المباشر، فلماذا لم يقل هنا بضمان الحاكم بناء على ذلك؟ والشيخ رحمه الله ذكر التفصيل كالمحقق، لان القصاص كالحد يجب اجراؤه بيد الحاكم، وان كان من حقوق الناس، دفعا للهرج والمرج واختلال النظام، فلو اراد الولي المباشرة توقف على اذن الحاكم، ولو كان بدونه كان ضامنا.

فتحصل ان التفصيل يتوقف على وجود الدليل على اعتبار الاذن، وكون المباشرة اقوى من التسبيب.

هذا كله ان كان المحكوم به حدا أو قصاصا.

قال المحقق: (وأما لو كان مالا فانه يستعاد ان كانت العين باقية، وان كانت تالفة فعلىالمشهود له، لانه ضمن بالقبض، بخلاف القصاص.

ولو كان معسرا قال الشيخ ضمن الامام، ويرجع به على المحكوم له إذا ايسر.

وفيه اشكال من حيث استقرار الضمان على المحكوم له بتلف المال في يده، فلا وجه لضمان الحاكم).

أقول: هذا هو المطلب الثالث، فانه لو كان المحكوم به مالا بأن قامت بينة على كون المال الذي بيد زيد هو لعمرو فحكم الحاكم، ثم قامت بينة أخرى على جرح الاولى نقض الحكم.

فان كانت عين المال باقية استردت وان كانت تالفة ضمن المشهود له.

قال المحقق: ” لانه ضمن بالقبض ” أي: انه ضمان يد، وعلى اليد ما أخذت حتى تؤدى، وأما بالنسبة إلى النفس فهو ضمان الاتلاف.

قال في الجواهر: ان قوله: ضمن بالقبض اشارة إلى ما يحكى عن الشيخ