مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص614

فرعان

م انه بقي هنا فرعان قد تعرض لهما المصنف لاجل المناسبة، وان لم يكونا مربوطين بالمقام: 1 – انه إذا كان مال مشترك عند شخص واخذ الغاصب منه بقصد انه من حصة شريكه لا ممن عنده مال، فهل يكون المأخوذ محسوبا من صاحبه أو يكون محسوبا منهما.

2 – أن يتصدي الظالم بنفسه لذلك بأن اخذ من المال المشترك مقدار نصيب صاحبه.

وقد ذكر المحقق الثاني هذين الفرعين، ثم ذكر انا لم نجد تصريحا بهما في كلمات الاصحاب وتردد هو فيما بعد حكمه فيما نحن فيه بكون تلف المعزول من صاحب الدين.

ولكن لا وجه لتوهم ان الفرعين مما نحن فيه كما ذكره المصنف وحكم بخروجهما عن المقام، بأن يدعي ان دليل نفي الضرر ينفي كون الضرر ممن بيده المال لعدم توجه الضرر عليه بل يكون من صاحبه، بأن يكون دليل الضرر مقتضيا لكون المعزول ممن قصد الظالم وقوع الضرر عليه.

أما الفرع الثاني، فمن جهة انا لا نسلم كون المأخوذ من صاحب الشريك كما فيما نحن فيه، لان دليل نفي الضرر بنفسه لا يقتضي تأثير نية الظالم في التعيين، فإذا اخذ الظالم جزءا خارجيا من المشاع فتوجيه الضرر الى من نواه الظالم دون الشريك لا وجه له، فان نيته ليست موجبة لتعين المال لعدم كونها بارزة، كما إذا اخذ الظالم من المديون مقدار مالالغريم بنية انه من الدائن، أو اجبر أحدا أن يبيع ماله من شخص ثم اخذ