مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص572

اخذ ماله عرفا، فان يده حينئذ يد ضمان من حيث البقاء، وان لم يكنكذلك من حيث الحدوث وبناء العقلاء ايضا على ذلك، وأما إذا جعل صاحبه متمكنا من الاداء باعلانه اياه ونحو ذلك لا يكون ذلك ضامنا عليه فان يده امانة شرعية كما هو واضح.

وأما المفسوخ عليه فهل يكون ضامنا لمال الفاسخ أو لا؟ فقد ذكر شيخنا الاستاذ انه يكون ضمانه عليه لدليل اليد، وذلك فان المستفاد من من الدليل ان كون مال الغير تحت استيلاء شخص يقتضي أن يكون ضمانه عليه الا أن يتحقق رافعه ولم يؤخذ مال الغير عنوانا للمأخوذ حتى يقال انه حين الاخذ لم يكن مال غيره، فلا يشمله قوله: على اليد ما أخذت، بل اعتبر بالقرينة العقلية موضوع الحكم بوجب الاداء، ولا شبهة انه حين الحكم بوجوب الاداء هذا العنوان موجود، لانه في هذا الحين مال الغير وان لم يكن حين الاخذ كذلك.

وبالجملة المال المقبوض إذا طرأ عليه عنوان مال الغير يترتب عليه الضمان، كما انه لو خرج عن هذا العنوان يرتفع عنه الضمان.

ولكن يرد عليه أولا: ان على اليد ما اخذت حتى تؤدي رواية نبوية مروية من طرق العامة (1)، فلا يمكن المساعدة على صحتها كما تقدم سابقا.

1 – رواه الحسن البصري، عن سمرة بن جندب، عن النبي ( صلى الله عليه وآله )، راجع سنن البيهقي 6: 90، كتاب العارية، وكنز العمال 5: 257.

أما الحسن البصري فمضافا الى انكار جماعة منهم سماعه من سمرة انه من المنحرفين عن امير المؤمنين (عليه السلام) وله كلمة جافة في حقه لا تصدر الا ممن عانده وناواه.

أما سمرة هو الذي انحرف عن امير المومنين (عليه السلام) وكان أيام مسير الحسين (عليه السلام) الى الكوفة على شرطة ابن زياد، وكان يحرض الناس على الخروج الى الحسين (عليه السلام) وقتاله، وقدمر في الجزء الثاني تفصيلا، فراجع.