مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص564

حاشيته (1)، وأيده بأن الامر كذلك في الاقالة ايضا، فان فيها ايضا يرجع البايع الى الاخر وان كان المتلف هو الاجنبي، وعلى الجملة حكم الفسخ والانفساخ مطالبة العوض من الطرف كما هو قانون الفسخ، فانه يقتضي أن يخرج كل من المتبايعين عن عهدة العوض ويرجع ذلك الى ما انتقل عنه ذلك العوض إليه كما هو واضح.

وأما وجه التخيير فقد ذكر المصنف أن يد الفاسخ يد ضمان بالعوض قبل الفسخ وبالقيمة بعده واتلاف الاجنبي ايضا سبب للضمان فيتخير في الرجوع، ثم ذكر ان هذا اضعف الوجوه.

التحقيق في المقام

أقول: الظاهر ان القول بالتخيير اصح الوجوه، وذلك من جهة ان جواز الرجوع الى الفاسخ لاجل ضمان المعاوضة، فان مقتضى الضمانالمعاوضي أن يرجع البايع إليه بالثمن، فإذا فسخ المشتري العقد فيرجع البايع إليه بالمبيع كما هو مقتضى قانون الفسخ، فحيث كانت العين تالفة فيرجع الى بدلها كما هو واضح.

وأما جواز رجوعه الى المتلف، فمن جهة ان المتلف قد اشتغلت ذمته ببدل العين التالفة بمقتضى قاعدة الضمان بالاتلاف وكان اللازم عليه أن يعطي ذلك الى المشتري حدوثا الى زمان فسخ المشتري العقد، وإذا فسخ المشتري العقد كانت ذمته مشغولة ببدل العين التالفة بقاءا بالنسبة الى البايع، كما إذا كان مال أحد تحت يد اجنبي اما بعنوان الغصب أو بعنوان الامانة فمات المالك، فانه لابد أن يعطي ذلك الى وارثه، وهكذا لو كانت ذمته مشغولة لاحد لاجل اتلاف ماله ثم مات المالك فانه يجب

1 – حاشية المحقق الطباطبائي ( رحمه الله ) على المكاسب 3: 168.