مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص541

وعلى الجملة فلم يتم الاستدلال بالنبوي على قول المشهور.

وأما الاستدلال به على قول الشيخ، فان مقتضى النبوي: الخراج بالضمان، هو ان المنافع بازاء الضمان، وينعكس بعكس النقيض الى ان من ليس ضامنا ليس الخراج له، وبضميمة قاعدة: التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له، ينتج عدم حصول الملك في زمان الخيار، فان كونالتلف على البايع في زمان خيار المشتري يقتضي أن يكون منافع المبيع للبايع لان الخراج بالضمان، ومقتضى كون المنافع له أن يكون المبيع ايضا في ملكه.

واذن فلم تحصل الملكية للمشتري في زمان الخيار وهكذا العكس، بأن كان الخيار للبايع دون المشتري كما هو واضح.

ولكن يرد عليه انه مضافا الى اعتراف الشيخ بحصول الملكية للمشتري في زمان خياره ومقتضى النبوي هو عدم الحصول، انك قد عرفت ان المراد من النبوي هو الضمان المعاملي دون مطلق الضمان، بمعنى ان المستفاد منه ان الضمان العقدي في مقابل الضمان الغصبي يقتضي كون المنافع للضامن، وحينئذ فالضمان في المقام كان حاصلا لمن لا خيار له، وليس المقام مثل الاستدلال السابق حتى نمنع عدم الضمان، ولكن هذا الضمان ليس بضمان معاملي، إذ المنافع لذي الخيار ولا ضمان غصب بل هو ثابت بالتعبد.

وعليه فكون التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له يكون خارجا عن القاعدة بالنص، فان مقتضى القاعدة كون تلف كل مال على مالكه، فهذا الضمان لا ضمان غصب ولا ضمان معاملي بل ضمان تعبدي، وكذلك كون التلف قبل القبض من مال البايع ايضا خارج عن القاعدة بالنص، فان مقتضى القاعدة هو كون تلف كل مال على مالكه وانما التخلف هنا بواسطة النص، فالضمان هنا تعبدي كما هو واضح.