مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص540

التزامهم بكون التلف في زمان خيار المشتري له وضمانه عليه، والذي هو المبدء لهذا الاستدلال هو اثبات ضمانه في زمن الخيار للمشتري وهو ممنوع.

وثانيا: على القول بالضمان ان الملازمة بين ضمان العين وملك المنافع انما يتم بناءا على ما ذكره أبي حنيفة، من القول بكون الخراج لمن عليه الضمان وان كان ذلك الضمان بالغصب، حيث ذكر في الدابة المغصوبة ان الضمان للغاصب والمنافع ايضا له (1).

ولكنه على هذا المبنى ايضا لا يكون ملك المنافع كاشفا عن ملك العين، انا قد ذكرنا في المقبوض بالعقد الفاسد فساد هذا المبنى، وقلنا ان المراد من النبوي: الخراج بالضمان، هو الضمان المعاملي لا مطلق الضمان، يعنى ان من ضمن الشئ بالمعاملة بحيث لو تلف لكان التلف من كيسه فالمنافع ايضا له، ومن المعلوم ان الضمان المعاملي في المقام معدوم، بناءا على مسلك الشيخ، لعدم تحققها في الحقيقة الملك الى انقضاء زمان الخيار فكيف يحكم بالضمان، غاية الامر يكون المقام من قبيل الضمان في المقبوض بالسوم كما هو واضح، فلا دلالة في الحديث على مسلك المشهور.

وثالثا: قد عرفت انه ليس المعروف من مسلك الشيخ ان تكون الملكية متوقفة على انقضاء الخيار في كون الخيار للمشتري ايضا، بل التزم في هذا الفرض بعدم التوقف، واذن فلا يكشف من حصول الملكية من زمان العقد في فرض كون الخيار للمشتري بالحديث حصولها بنفس العقد مطلقا كما هو واضح.

1 – في شرح فتح القدير 7: 394: ولا يضمن الغاصب منافع ما غصبه، لانها حصلت على ملك الغاصب، الا أن ينقص باستعماله فيغرم النقصان.