مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص539

والتحقيق أن يقال انه بناءا على الاغماض عن الحمل المذكور فلابد من ترجيح ما هو المدرك للمشهور بعد فرض التكافؤ، فانها موافقة لعموم الكتاب واطلاقه الدالة على حصول الملكية من الاول كما هو واضح.

الاستدلال بالخراج بالضمان على كلا القولين

ثم استدل على كل من قولي المشهور والشيخ بالنبوي المشهور: الخراج بالضمان (1).

أما الاستدلال على قول المشهور فبتقريب ان المبيع في زمان الخيار المشترك أو المختص بالبايع في ضمان المشتري وخراجه له، وبقاعدة التلازم بين ملك المنفعة وملك العين يثبت حصول الملك بنفس العقد.

وبعبارة اخرى أن يكون الضمان للمشتري في زمن الخيار يكشف كون المنفعة له كشفا لميا، وبكون المنفعة له يكشف كون العين داخلة في ملكه بالعقد كشفا انيا.

وفيه أولا: انه لم يعلم من القائلين بالتوقف، كالشيخ ومن تبعه،

1 – عوالي اللئالي 1: 219، الرقم: 89.

عن عائشة قالت: قال رسول الله ( صلى الله عليه وآله ): الخراج بالضمان، وفي جملة اخرى من الروايات: انه قضي رسول الله ( صلى الله عليه وآله ) ان الخراج بالضمان، وفي جملة اخرى عن رسول الله ( صلى الله عليه وآله ): الغلة باضمان.

سنن النسائي 2: 215 كتاب البيع باب الخراج بالضمان، سنن أبي داود 3: 284 الرقم: 3508 كتاب البيع باب من اشترى عبدا فاستغله ثم وجد به عيبا، سنن البيهقي 5: 321 كتاب البيع باب المشتري يجد فيما اشتراه عيبا وقد استغله زمانا، مصابيح السنة للبغوي 2: 10 كتاب البيع باب المنهي عنه من البيوع، مسند أبي داود الطيالسيي 6: 206، الحاكم للمستدرك 2: 15 كتاب البيع، المسند لاحمد 6: 208، سنن ابن ماجة 2: 31 كتاب البيع باب الخراج بالضمان، تاريخ بغداد للخطيب 8: 298 ترجمة خالد بن مهران، كنز العمال 2: 211 الرقم: 4571 باب خيار العي