مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص518

متعذر، اما العين فلخروجها عن ملك المشتري بالتصرف الناقل أو بالاتلاف، وأما البدل فلانه فرع كون العين مضمونة عليه وبعد كونه مأذونا في التصرف لا يمكن أن يكون ضمان العين عليه، فلا موضوع لانتقال الضمان الى بدلها، فإذا امتنع الضمان امتنع الفسخ فامتنع الخيار.

وهذا الذي ذكره الاستاذ له وجه، وقد ذكرنا انه يمكن أن يكون مراد المصنف، ولكن يرد عليه: انه كما ان اذن ذي الخيار في تصرف من عليه الخيار لا يوجب سقوط الخيار وكذلك وقوع التصرف في الخارج باذن ذي الخيار ايضا لا يوجب سقوط الخيار وان كان التصرف واقعا في متعلق حق الاذن.

والسر في ذلك هو ما تقدم، من أن جواز تصرف من عليه الخيار فيما انتقل إليه من العوض انما هو من مقتضيات طبع العقد، سواء أذن له ذو الخيار أم لم يأذن، لان العين كانت مملوكا له، ولا شبهة في جواز تصرف الملاك في ملكهم باي تصرف شاؤوا.

وعلى هذا فاذن ذي الخيار في التصرف فيها مع تحقق التصرف ايضا في الخارج لا يوجب سقوط حقه وعدم كون التصرف في متعلق حقه، بل يمكن أن يكون بناؤه أي الاذن هو الفسخ ولو بعد تلف العين، أو يصرح بذلك وانه يرجع الى البدل مع كون التصرف متلفا للعين، مع أنه لو كان بينهما منافاة لما جاز التصريح بذلك.

نعم لو كانت العين مملوكة لذي الخيار لكان اذنه في التصرف فيها موجبا لسقوط الضمان وليس كذلك، فاذن لا شبهة في بقاء حق ذيالخيار مع تحقق التصرف في الخارج، فإذا فسخ ذي الخيار العقد فان مقتضى قانون الفسخ هو رجوع كل من العوضين الى مالكه الاولى، ومع عدم بقاء العين يرجع الى البدل.