مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص497

على العين لخروجها عن ملكه ولو لعقد الجائز، فقهرا ينتقل الى البدل كما هو واضح.

وتوهم ان الذمة ابتداءا تشتغل بالعين كما هو مقتضى الضمان الخارجي بحسب اليد المضمنة، وإذا لم يمكن من اداء العين تنتقل العين الى البدل، ومن الواضح ان اداء العين هنا ممكن بفسخ العقد الثاني توهم فاسد، بداهة ان هذا غير الضمان الخارجي، فان الذمة هناك مشغولة بالعين ابتداءا بخلاف المقام، فان مقتضى قانون الفسخ رجوع كل من العوضين الى مالكه الاول بفرض العقد كان لم يكن، ولكن إذا فسخ العقد ولم تكن العين موجودة عند من انتقل إليه فان مقتضى قانون الفسخ هنا ليس الا ارجاع المالكية السابقة لكل من المتبايعين، فحيث لم تكن العين موجودة فلابد من أن تكون موجودة في متعلق آخر كالبدل.

وبعبارة اخرى ان ذمة من نقل العين الى غيره لا تكون مشغولة ابتداءا الا بالبدل، لان مقتضى قانون الفسخ ليس الا ارجاع ملكية الفاسخ بفسخ العقد، فان كانت العين باقية فترجع السلطنة في ضمنها والا في ضمن بدلها، لا ان الذمة تكون مشغولة بالعين ابتداء ثم مع التعذر تنتقل الىالبدل، فان العقد انما انفسخ في زمان لم تكن العين موجودة في ذمة من عليه الخيار حتى تكون ذمته مشغولة بها بل كانت منتقلة الى الغير، فلا ترجع بقانون الفسخ الا الملكية فقط في ضمن البدل.

وعليه فلا وجه لدعوى ان البايع في البيع الثاني متمكن من فسخ العقد لفرض كونه جائزا، فما دام متمكن من ارجاع العين لا تنتقل الى العوض، لما عرفت ان الذمة اصلا لا تشتغل بالعين، بل حينما تشتغل بالبدل، فافهم.

لا يقال: ان معنى الخيار هو تحديد الملكية المنشاءة، ففي المقام ان