مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص486

فيكون هذا المورد ايضا من جهة الموارد التي قام الدليل على عدم جواز التصرف في متعلق حق الغير في موارد وجود الخيار، ولكن لا يقاس بذلك بقية الموارد من البيوع الخيارية، فان ما انتقل الى من عليه الخيار وان كان متعلقة لحق من له الخيار الا انه لا دليل على حرمة التصرف في تلك العين.

ثم ان هنا كلاما بيننا وبين شيخنا الاستاذ في تصرف من عليه الخيار في المبيع في البيع الخياري، من أنه هل يحرم التصرف في ذلك وضعا وتكليفا أو تكليفا فقط.

فبنى شيخنا الاستاذ في ذلك وأمثاله على أن الممنوع شرعا كالممتنععقلا فحكم بفساد المعاملة بذلك، وبهذا بنى في باب النهي عن المعاملات هل يوجب الفساد أو لا على فساد المعاملة المنهي عنها، وننقل ذلك في المبحث المذكور قريبا في بحث الاصول.

ونورد عليه بانه لم يرد دليل على أن الممنوع الشرعي كالممنوع العقلي بل المسلم من المنع الشرعي هو التحريم التكليفي فقط، وعليه فتصرف من عليه الخيار في البيع الخياري المشروط فيه الخيار أو عدم البيع والهبة الى مدة خاصة يكون حراما فقط تكليفا من جهة مخالفة الشرط، وأما من حيث الوضع فلا يترتب عليه فساد المعاملة المشروط فيها هذا الشرط.

واذن فإذا فسخ ذي الخيار ووجد العين تالفة أو ما هو في حكم التلف يرجع الى بدلها من المثل أو القيمة، وان لم تكن العين تالفة يرجع الى نفسها كما هو واضح.