مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص483

بالعقد دائما دون العين، ولذا يسقط حق الفسخ بتلف احدى العينين أو كلتيهما، وقد يكون غرضهم من ذلك هو ان الفسخ يتعلق بالعقد بحيث يرتفع به العقد والاعتبار الذي كان مظهرا في الخارج، وكأنه لم يكن هنا عقد، وبقانون هذا الفسخ يرجع كل من العوضين الى ملك مالكه الاول ويفرض العقد الموجود كالعدم.

ولكن مرجع ذلك بالاخرة ليس الا كون العين متعلقة لحق الغير، بداهة انه إذا أوجب الفسخ ارتفاع العقد وجعله كالعدم فيكون شأن كل من العوضين شأن انه لم ينتقل من مالكه الاول الى غيره، فالعين بالاخرة تكون موردا لحق الغير ومتعلقا له، فانه بانهدام العقد واعدامه يرجع الى تلك العين بمقتضى دليل اليد.

نعم مع عدم بقائه يرجع الى قيمته ولكنه لا يجوز اتلافها اختيارا بعد العلم بانه ربما يفسخ العقد ويفرض كالعدم ويرجع مالك كل عوض إليه كما هو واضح.

واذن فلا وجه لما اجاب به المصنف عن كلامهم، فانهم لا يدعون عدم تعلق الفسخ بالعقد بل يدعون تعلقه به، كما هو ظاهر كلامهم الذي ينقله المصنف، ولكن حيث انه بعد فسخ العقد يرجع كل من البايعوالمشتري الى ماله فبالاخرة العين متعلقة لحق من له الخيار، فانه مسلط على فسخ العقد.

فيحتمل أن يفسخ هو ذلك العقد ويرجع الى ماله، فمن الان أي قبل الفسخ ان تلك العين المنتقلة عمن له الخيار متعلقة لحقه، كما ان العين المرهونة متعلقة لحق الراهن، بلحاظ انه مع عدم اعطاء الراهن حق المرتهن يبيعها المرتهن ويستوفي منها حقه.

والحاصل ان الفسخ انما يتعلق بالعقد ولكن بعد الفسخ وفرض العقد كالعدم ان المرجوع الى ذي الخيار هو تلك العين التي كانت عند من عليه