مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص479

3 – عدم جواز تصرف غير ذي الخيار تصرفا يمنع من استرداد العين

قوله ( رحمه الله ): مسألة: من احكام الخيار عدم جواز تصرف غير ذي الخيار تصرفا يمنع من استرداد العين.

أقول: قد وقع الخلاف بين الاعلام ان التصرفات المانعة عن استرداد العين هل هي جائزة وضعا وتكليفا لمن عليه الخيار أو غير جائزة؟ قد يقال بالاول، وقد يقال بالثاني، وربما يفصل بين التصرف عتقا فهو نافذ لكونه بائنة على التغليب وبين غيره فلا ينفذ، وفرق بعضهم بين الاتلاف وغيره وجوز في الثاني دون الاول، لكن إذا فسخ العقد ينفسخ من اصله، وقيل بالانفساخ من حين الفسخ، وجوه بل اقوال.

ولابد وأن يعلم ان هذا البحث انما له ثمر ووجه إذا لم نقل بمقالة الشيخ الطوسي (1)، من القول بانه لم تحصل الملكية لكل من ذي الخيار ومن عليه الخيار في زمن الخيار، وانما يحصل ذلك بعد انقضاء مدة الخيار، فانه على هذا لا يجوز التصرف لمن عليه الخيار لكونه تصرفا في ملك الغير بدون اذنه فهو حرام.

ثم انه بناءا على حصول الملكية لكل من البايع والمشتري في زمن الخيار، غاية الامر ان ذي الخيار له حق الرجوع الى ماله بفسخ المعاملة، فان كانت العين باقية يرجع الى عينه والا فالي مثله، فلا شبهة على هذا المبنى من وجود المقتضى لجواز تصرف من عليه الخيار فيما انتقل إليه وهو الملكية، ولا نعرف وجها لمنع المقتضى، وانما الوجه في عدم جواز تصرف من عليه الخيار في العين المنتقلة إليه هو وجود المانع عن

1 – المبسوط 2: 85، كما في السرائر 2: 247، خلافا للفاضلين في الشرايع 2: 22، ارشاد الاذهان 1: 374، راجع الدروس 3: 269