مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص475

وقد ذكر المصنف وشيخنا الاستاذ وبعض المحققين ان المقام خارج عن بحث تقديم الاجازة على الفسخ أو العكس.

والوجه فيه: ان النزاع في أن الفسخ يتقدم على الاجازة أو العكس انما هو في مورد يكون الخيار لكل من الطرفين، فانه حينئذ إذا فسخ أحدهما واجاز الاخر يكون الفسخ هنا متقدما على الاجازة، ولكن هذا ليس من جهة دليل خارجي بل لاجل اقتضاء القواعد ذلك، حيث ان الاجازة انما هي رضاء بالعقد وامضاء له من قبل نفسه، وهذا بخلاف الفسخ فانه هدمللعقد من اصله، فيتقدم على الاجازة، وأما إذا كان الخيار لواحد أو لمتعدد من طرف واحد فلا دليل على تقدم أحدهما من الاخر، وعليه فيحكم ببقاء العقد على حاله وسقوط العتق من الجانبين أي من العبد والجارية كليهما.

ولكن يرد عليه ما ذكرناه، من أن نفوذ العتق في الجارية يتوقف على الفسخ لترجع الى ملكها ولو آنا ما ليتحقق العتق، لانه لا عتق الا في ملك، وهذا بخلاف نفوذ العتق وتحققه في العبد، فانه لا يتوقف على شئ بل ينفذ ابتدءا لكونه ملكا للمعتق فيصح عتقه، لان الناس مسلطون على اموالهم، ولا يكون العتق متحققا في الجارية فانها مال الغير، ولا عتق الا في ملك فان كونها ملكا للمعتق يحتاج الى الفسخ والفسخ لم يتحقق بعد لكونه مزاحما مع الاجازة.

وعليه فلا وجه للحكم بسقوط كلا العتقين من جهة عدم الترجيح لاحدهما، فالترجيح بلا مرجح باطل.

نعم هذا كلام صحيح بالنسبة الى الاجازة والفسخ، حيث انه لا ترجيح لاحدهما على الاخر، فيحكم بعدم تحقق شئ منهما، ولا منافاة بين تحقق العتق والقول بصحته وعدم تحقق الاجازة، فانه لا ملازم بينهما،