مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص427

ان هذا الحكم مشهور بين الفقهاء (1) على ما في المتن وان احتمله في الدروس (2)، من أن أحد الورثة إذا عفى عن الشفعة كان للاخر الاخذ بكل المبيع.

وكيف فالكلام في مدرك الفرق بين هذه الحقوق وبين الخيار، حيث انا ذكرنا ان الارث في الخيار على نحو المجموع، فليس لاحد الورثة أن يعمل خياره مع اسقاط الاخر ذلك بخلافه في الحقوق المذكورة.

وذكر المصنف ان وجه الفرق بينهما هو دليل لا ضرر، حيث ان منع من له حق القذف من الورثة باسقاط الوارث الاخر حقه وكذلك في حق القصاص والشفعة ضرر على ذي الحق، فانه لو سقطت الشفعة بعفو أحد الشريكين تضرر الاخر بالشركة، فيكون دليل نفي الضرر مانعا عن منع غير العافي عن اعمال خياره، وكذلك ان سقوط حق القذف والقصاص بعفو البعض ضرر على غير العافي، لان الحكمة فيها التشفي فابطالها بعفو احد الشركاء اضرار على غير العافي، ولا شبهة ان قاعدة لا ضرر غير موجود في المقام.

ولكن للنظر فيما ذكره المصنف مجالا واسعا، وذلك من جهة ان عدم سقوط حق القذف عن بعض الورثة بعفو بعض الاخر انما هو من جهة النص الخاص (3) لا من جهة دليل نفي الضرر، والا كان ذلك مثل الخيار،

1 – المبسوط 3: 113.

2 – الدروس 3: 374.

3 – عن عمار الساباطي عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: سمعته يقول: ان الحد لا يورث كما تورث الدية والمال، ولكن من قام به من الورثة فهو وليه، ومن تركه فلم يطلبه فلا حق له، وذلك مثل رجل قذف وللمقذوف اخوان، فان عفا عنه أحدهما كان للاخر أن يطلبه بحقه لانهما امهما جميعا، والعفو اليهما جميعا (التهذيب 10: 83، الاستبصار 4: 235، الكافي 7: 255، عنهم الوسائل 28: 208)، موثقة.

عن عمار الساباطي قال: قلت لابي عبد الله (عليه السلام) قال: لو أن رجلا قال لرجل: يا ابن الفاعلة – يعني الزنا – وكان للمقذوف أخ لابيه وامه فعفا أحدهما عن القاذف وأراد أحدهما أن يقدمه الى الوالى ويجلده أكان ذلك له؟ قال: أليس امه هي أم الذي عفا؟ ثم قال: ان العفو اليهما جميعا إذا كانت امهما ميتة، فالامر اليهما في العفو، وان كانت حية فالامر إليها في العفو (التهذيب 10: 82، الكافي 7: 253، عنهم الوسائل 28: 208)، موثقة.