مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص399

وتوهم ان الشرط مخالف للكتاب توهم فاسد، فان الشرط وهو جعل الخيار للشارط ليس مخالفا للكتاب بل متعلقه مخالف للكتاب، كما إذا باع شيئا وشرط في ضمنه أن يعصر الخمر والا فله الخيار، فان جعل الخيار ليس مخالفا للكتاب بل متعلقه كذلك، وقد تقدم صحة جعل الخيار على تقدير ترك فعل الحرام، بأن اشترط أحد المتبايعين على الاخر أن يفعل محرما كما هو واضح.

2 – لو اسقط المشروط له الشرط الفاسد

قوله ( رحمه الله ): الثاني: لو اسقط المشروط له الشرط الفاسد.

أقول: ذكر في تقرير شيخنا الاستاذ انه لم يسبق هنا أمر أول ليكون هذا ثانيا له.

ولعله اشتباه من قلم المصنف أو من النساخ، ولكنه واضح البطلان، لانه ذكر عند الشروع باحكام الشرط الفاسد ان الكلام يقع في امور، وذكرالامر الاول وقد اطال البحث فيه، وذكر في آخره انه هل يثبت الخيار للجاهل بفساد الشرط أو لا، ثم تعرض للامر الثاني، فلا اشتباه من المصنف ولا من النساخ.

وحاصل كلام المصنف هنا انه بناءا على كون الشرط الفاسد مفسدا للعقد إذا قلنا بصحة العقد وعدم فساده بفساد الشرط، فلا شبهة في صحة العقد وسقوط الخيار باسقاط الشرط مع القول بثبوت الخيار للمشروط له، وإذا اسقط المشروط له ذلك الشرط فهل يصبح العقد صحيحا أو يبقى في فساده.

فقد اختار الاول بدعوى ان العقد قد انعقد بينهما فاسدا فلا ينفع السقاط المفسد بعد ذلك، ثم احتمل الصحة بناءا على أن التراضي انما حصل على العقد المجرد عن الشرط فيكون كتراضيهما عليه حال العقد