مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص398

إذا لم يف المشروط عليه بالشرط ولو كان فاسدا، فإذا فرضنا انه ارتكب المحرم عصيانا فلا يثبت للمشروط له الخيار، لانه انما جعله على تقدير عدم اتيانه به ولو معصية، وكون ذلك الفعل محرما مطلب آخر لا يمنع عن عدم ثبوت الخيار.

بيان آخر

هذا تمام الكلام في الامر الاول من الامور المذكورة في احكام الشرط الفاسد، وقد اشتمل على بحث عدم وجوب الوفاء بالشرط الفاسد، وانه لا يمنع عن صحة العقد انه يوجب الخيار للمشروط له.

والتحقيق أن يقال ان دليل الخيار في تخلف الشرط ليس هو الاجماع ولا دليل نفي الضرر ولا شئ آخر، بل الدليل على ذلك انما هو الشرط الضمني أو الصريح، وقد عرفت ذلك في خيار الغبن وغيره، وتوضيح ذلك اجمالا: ان كلا من البايع والمشتري إذا اشترطا على الاخر شرطا اما صريحا أوفي ضمني العقد ثبت للشارط الخيار مع التخلف، فان مرجع الاشتراط الى جعل الخيار، بداهة ان الشارط إذا اشترط ايجاد فعل على البايع أو وصفا في المبيع معناه ان التزامي على العقد مشروط بالتزامك على ايجاد الفعل الفلاني، أو بظهور المبيع على الوصف الفلاني، وإذا تخلف ذلك لا يكون المشروط له ملزما بالالتزام بالعقد، ومعنى انه لا يكون ملزما بالالتزام على العقد ان له الخيار في فسخ العقد وابقائه.

وعليه ففي المقام ان المشروط له قد اشترط على المشروط عليه ايجاد فعل فاسد وشرط فاسد، بحيث لو لم يفعله المشروط عليه ثبت له الخيار، ولا شبهة حينئذ في ثبوت هذا الخيار.