مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص384

يقع في أنه هل يوجب سراية الفساد الى المشروط أو لا، وهذا كما إذا اشترط في ضمن عقد أن يشرب الخمر أو يكذب أو يترك واجبا، فهل فساد الشرط في المثالين يوجب فساد العقد أو لا.

الشرط الفاسد لا يوجب فساد المشروط

الصحيح ان الشرط الفاسد لا يوجب فساد المشروط أبدا، وفاقا للمحققين من المتأخرين كالعلامة (1) والشهيدين (2) والمحقق الثاني (3)، خلافا لبعض المتقدمين كالشيخ (4) ومن تبعه.

والوجه في ذلك ان الشرط غير راجع الى تعليق أصل المعاملة بوجوده، والا لكانت المعاملة باطلة في نفسها، كان شرطها فاسدا أم لم يكن، لان التعليق في العقد يوجب البطلان، بل الشرط الذي بمعنى الربط يربط شيئين آخرين في كل معاملة، فانه يستلزم تعليق أصل المعاملة بالتزام الطرف بالشرط – في شرط الافعال الاختيارية ومنه يظهر حال شرط النتيجة ايضا – بحيث لولا التزامه به فعلا فلا بيع بينهما اصلا، ومثل هذا التعليق لا يوجب البطلان، لانه تعليق بامر حاصل بالفعل، وهما يعلمان بوجوده، فالمعاملة تتحقق بتحقق التزام المشروط عليه بالشرط، كما يستلزم تعليق التزام البايع مثلا ببيعه على ايجاد المشروط عليه الشرط خارجا.

1 – قال في المختلف 5: 298: مسألة: البيع إذا تضمن شرطا فاسدا، قال الشيخ فيالمبسوط: يبطل الشرط خاصة دون البيع، وبه قال ابن جنيد وابن البراج، والمعتمد عندي بطلان العقد والشرط معا.

2 – قال في الدروس 3: 214: لو شرط ما ينافيه.

بطل وأبطل على الاقرب.

3 – جامع المقاصد 4: 431.

4 – المبسوط 2: 149.