مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص371

يتعذر عليه الشرط، فإذا كان الامر كذلك وقلنا بصحة بيعه فقد تعذر عليه الشرط ويثبت للمشروط له الخيار، فهو ان امضي عقده أي عقد نفسه فهو ولا كلام.

المناقشة في كلام العلامة ( رحمه الله ) وأما إذا فسخ عقده فهل يرجع الى بدل عينه، أو يرجع الى نفسها بفسخ العقد الواقع عليه من اصله، أو من حين الفسخ وجوه قدمنا صحيحها، ولا مزية له على ما تقدم، الا ان العلامة ( رحمه الله ) (1) ذكر في هذه المسألة انه إذا فسخ المشروط له يرجع الى نفس عينه بانفساخ العقد الواقع عليها من المشروط عليه، الا إذا كان الواقع عليها هو العتق، فانه حينئذ يرجع الى قيمتها لا الى نفسها بفسخ العتق، لان العتق مبني على الغالب.

وهذا الكلام من العلامة مما لم يفهم له معنى محصلا أبدا، لان معنى بناء العتق على الغالب هو ان العبد إذا عتق منه جزء يسري الحرية الى جميع اجزائه، ومنه ضمان احد الشريكين لحصة شركته في العبد إذاعتق نصفه أي حصة نفسه، ولكنه كما كان سببا لحرية نصفه الاخر ايضا يضمن لشريكه قيمة ذلك النصف، وهذا معنى غلبة الحرية والعتق، لا ان معناه انه إذا اعتق ملك الغير يكون هذا موجبا لحريته، والمفروض ان فسخ المشروط له يكشف عن ان عتق المشروط عليه وقع في غير ملكه فيبطل.

فالصحيح ما ذكرناه من صحة العقد مطلقا وللمشروط له الخيار، وانه

1 – التذكرة 1: 537.