مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص367

وربما يفصل في المقام بتفصيل آخر، وهو التفصيل بين سبقه بالاذنمن المشروط له فالعقد يصح، وبين لحوقه باجازته أي المشروط له فيبطل، بدعوى ان العقد إذا سبقه اذن من له الحق فعقده وقع صحيحا عند اسناده الى العاقد.

وأما إذا وقع بلا اذنه حين اسناده الى عاقده ثم لحقته الاجازة فلا محالة يقع فاسدا لانه عقد واحد شخصي قد حكم عليه بالبطلان حين صدوره من العاقد، فكيف ينقلب الى الصحة بالاضافة – والعقد باستمرار الزمان لا يكون متعددا – الى نفس ذلك العاقد بعد ذلك.

وقد تقدم هذا التفصيل من الشيخ اسد الله التستري ( رحمه الله ) في بيع الفضولي، حيث فصل في تصحيح العقد الاول بالاجازة المتأخرة بين العقد الفضولي المصطلح، اعني ما إذا كان العاقد غير من ينسب إليه العقد بالاجازة، وبين مثل تزويج بنت اخت الزوجة أو بنت اخ الزوجة مما يكون العاقد الفضولي فيه هو المنتسب إليه العقد بالجازة، فالتزم في مثل ذلك بصحة العقد المذكور فيها إذا سبقه الاذن من الزوجة وبالبطلان فيما إذا لم يسبقه الاذن، سواء لحقته الاجازة ايضا أم لم تلحقه.

وذلك من جهة ان العقد حين صدوره من العاقد حكم عليه بالبطلان لعدم اشتماله على شرط صحته، فلا يمكن أن ينقلب الى الصحة بالاجازة المتأخرة بالاضافة الى ذلك العاقد لانه عقد واحد قد حكم بالفساد – والعقد الواحد لا يتعدد بحسب الازمنة – بالاضافة الى العاقد فلا يتصف بالصحة بالاضافة إليه ابدا.

و هذا بخلاف الاجازة في الفضولي المصطلح، لان العقد وان اتصف بالبطلان بالاضافة الى العاقد الا انه لا مانع من اتصافه بالصحة بالاضافة الى المالك إذا اجاز، لانه لم ينسب إليه قبل اجازته ليحكم بصحته أو بفساد