مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص366

فلا وجه لبطلان العقد، بل لو فسخ فلابد من أن يرجع ببدلها، أو أن يرجع الى نفس العين بفسخ العقد الصادر من المشتري من اصله أو منحين فسخه.

والصحيح أن يرجع الى بدلها، لان العقد الواقع عليها كان صحيحا حين صدوره ولا وجه لبطلانه، وتعرضنا لذلك تفصيلا فيما تقدم، والمقام اعني تعذر الشرط مع خروج العين عن ملك المشروط عليه من احد صغريات ما تقدم في محله، من أن الفسخ بعد انتقال العين الى ملك شخص آخر بعقد صحيح لا يقتضي الا الرجوع الى بدلها، فراجع.

الجهة الثانية

ان الشرط إذا تعذر وخرجت العين عن ملك المشروط عليه بعقد آخر منافي لمقتضى الشرط، كما إذا اشترط عليه بيعه من زيد وهو باعه من عمرو، أو اشترط عليه وقفه وهو باعه، وهكذا مما يكون منافيا للاشتراط، فهل العقد الواقع على المال صحيح مع أنه مخالف لمقتضى الشرط، أو انه باطل.

أو يفصل فيه بين ما إذا قلنا بأن الشرط يقتضي حقا للمشروط له على المشروط عليه فنلتزم في الاول بصحة العقد الصادر من المشروط عليه الذي هو مخالف لمقتضى العقد، لانه لا يستلزم حينئذ الا مجرد المخالفة للحكم الشرعي بوجوب الوفاء، وأما عقده فصحيح ونلتزم في الثاني بالبطلان، إذا لم يسبقه الاذن من المشروط له ولم تلحقه اجازة منه، لانه حينئذ بيع شئ تعلق عليه حق الغير وبيعه باطل، وأما إذا سبقه اذنه أو لحقه اجازته فالعقد ايضا صحيح، وهذا هو الذي ذهب إليه المصنف.