مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص364

5 – إذا تعذر الشرط في الخارج فلا يثبت للمشروط له الا خيار الفسخ

ثم انه ذكر في المقام أمرا خامسا، وهو انه إذا تعذر الشرط في الخارجمن جهة عروض عمى على من التزم بالخياطة أو شلل ونحوهما، فلا يثبت للمشروط له الا الخيار، وله أن يفسخ المعاملة حينئذ، ولا يثبت له الارش بأن يطالب المشروط عليه ما به التفاوت بين قيمة الشئ مع الشرط كالخياطة وقيمته بدونه.

وربما يقال بثبوت الارش في موارد تعذر الشرط لتفاوت قيمة المبيع مع الاشتراط وقيمته بدونه، وثالثا يفصل بين الشروط التي تقابل في نفسها بالمال كاشتراط خياطة الثوب لان لها قيمة في نفسها، واشتراط مال العبد في شرائه فيلتزم فيها بالارش عند تخلفها وتعذرها، وبين شرط الاوصاف مما لا يقابل بالمال في نفسه وانما يوجب زيادة قيمة المشروط، نظير اشتراط القدرة على الكتابة في العبد أو القدرة على الطبخ وغيرهما من الاوصاف الكمالية الموجبة لاختلاف قيمة الموصوف فيلتزم بعدم الارش فيها.

ولا يخفى عليك ان الشروط، سواء كانت من شرط الاوصاف أو غيرها، مما لا يقابل بالمال في المعاملات ويقع شئ من الثمن في مقابلها، بل الثمن بتمامه يقع في مقابل ذات المبيع، وعليه فلا وجه للارش ومطالبة ما يخص بها من القيمة مطلقا، وانما التزمنا بالارش في خيار العيب من جهة النصوص لا من جهة مطابقة القاعدة.

وقد أشار السيد في حاشيته (1) على ثبوت الارش في تخلف الشروط،

1 – حاشية المحقق الطباطبائي ( رحمه الله ) على المكاسب 3: 130.