مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص335

وقد يكون الشرط مذكورا قبل العقد تصريحا وتفصيلا ولكن لا يذكر في العقد الا بنحو الاشارة، كقول البايع: بعتك المتاع الفلاني بدينار على ما علم، فيقول المشتري: قبلت هكذا، فانه لا شبهة في ارتباط العقد بالمشروط الذي شرطوه قبل العقد كما هو واضح.

وقد يكون الشرط مذكورا قبل العقد ولكن يكون مغفولا عنه عند العقد، فلا يذكر في ضمنه نسيانا وغفلة، وهذا ايضا خارج عن محل الكلام جزما لكونه غير مربوطا بالعقد.

وقد يذكر الشرط قبل العقد ولم يذكر في ضمنه، ولكن يقع العقد بانيا عليه، بحيث يقصد المتبايعان كون العقد مقيدا بذلك الشرط، فهل يجب الوفاء بهذا الشرط أو لا؟ فهذا هو محل الكلام في المقام، وهل هذا الشرط صحيح أو فاسد، وعلى تقدير فساده هل هو مفسد للعقد أو لا؟ أما الكلام في الجهة الثانية فسيأتي ان شاء الله، وانما الكلام فعلا في الجهة الاولى، فذكر المصنف ان العقد إذا وقع تواطؤهما على الشرط كان قيدا معنويا له، فالوفاء بالعقد الخاص لا يكون الا مع العمل بذلك الشرط ويكون العقد بدونه تجارة لا عن تراض، إذ التراضي وقع مقيدا بالشرط، فانهم قد صرحوا بأن الشرط كالجزء من احد العوضين، فلا فرق بين أن يقول: بعتك العبد بعشرة وشرطت لك ماله، وبين تواطئهما على هذا الشرط مع ذكره قبل العقد.

أقول: يرد عليه أولا: انه لا يصح ما ذكره المصنف في المقيس، حيث انا ذكرنا مرارا ان الشرط لا يقابل بالمال، والا لكان اللازم وجوب رد جزء من الثمن أو المثمن مع مخالفة الشرط، بل مرجع الشرط في العقد ليسالا تعليق نفس العقد عليه مع حصول المعلق عليه، ويترتب على عدم