مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص318

نسميه شرطا ضمنيا ويترتب على مخالفته الخيار مشمولا لعموم الوفاء بالعقد، فان العقد الذي وجد في الخارج وشمله هذا العموم وغيره هو هذا المضيق لا غير، فافهم.

نعم انما يجري ذلك في العقود القابلة للتضيق من حيث الزمان، بحيث يكون المنشأ فيها محدودا، ككون الملكية في البيع الخياري ملكيةمحدودة، وأما العقود التي لا يكون قابلا للتضيق فلا يجري فيها ما ذكرناه، اعني تضيق المنشأ وانشاء الطبيعة المحدودة والمضيقة ولو بمؤونة الشروط الضمنية المأخوذة فيها بحسب ارتكاز العقلاء.

وذلك كعقد النكاح، فان الشارع قد جعله دائميا أو مقيدا بأجل خاص، فلابد وأن ينشأ اما دواما بحيث لا يزول بالفسخ اصلا الا في موارد خاصة الثابتة بالنص الخاص ولا يرتفع الا بالطلاق، أو مؤجلا بأجل معلوم، وأما انشاؤه محدودا باجل غير معين كالملكية المحدودة بالخيار فلا، بحيث يكون كل من الزوج أو الزوجة مخيرا في فسخ عقد النكاح في أي وقت اراد.

فان عقد النكاح لم يثبت في الشريعة مقيدا بأجل غير معين، فحيث جرى فيه ما ذكرناه من اعتبار الشروط الضمنية الموجبة لتضيق دائرة المنشأ، وان المنشأ فيها ليس الا حصة خاصة، فلازم ذلك أن يكون الخيار محدودا بزمان غير معين أعني فسخ من له الخيار في أي وقت أراد، وقد عرفت انه غير مشروع، وبذلك حكمنا بعدم جريان الخيار في النكاح في حاشية العروة (1) من غير احتياج الى التمسك بالاجماع كما زعمه بعض الاعلام، فافهم.

1 – راجع مستند العروة الوثقي، كتاب النكاح 2: 211.