مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص311

أقول: ان المراد من الضمان هنا ليس ما هو المراد في باب الضمان، أي الضمان على دين احد ونحوه، فانه بمعنى نقل الدين على ذمة الضامن، أو ضم الذمة الى الذمة كما عليه العامة، بل المراد من الضمان هنا هو أن يشغل الضامن ذمته بالعين على تقدير تلفها، فيكون المراد منه الضمان بالعين على تقدير التلف.

وسبب هذا الضمان أي ضمان العين امران: اما اتلاف العين التي هي ملك للغير، فيكون المتلف ضامنا لها بمقتضى: من اتلف مال الغير وهو له ضامن، وأما بدليل: على اليد ما اخذت حتى تؤدي، ولو بضميمة بناء العقلاء عليه، وليس هنا سبب ثالث لهذا الضمان، وعليه فاشتراط ضمان العين في ضمن عقد من العقود مخالف لما هو ضروري في الشرعية، أعني عدم كون غير الاتلاف سببا للضمان فيكون شرطا مخالفا لما كتبه الله على عباده وبينه بلسان سفرائه، الا أن يكون هنا مخصص في مورد بحيث ورد دليل خاص على أن الاشتراط في ضمن العقد الفلاني يكون موجبا للضمان ايضا.

لا يقال: ان دليل وجوب الوفاء بالشرط يدل على أن الشرط ايضا من اسباب الضمان.

وفيه انه ليس بمشرع حتى يدل على ذلك، فانه انما يشمل المواردالتي كان للشخص جعل ذلك في طبعه على نفسه، أي يكون سائغا في نفسه، ويكون دليل الوفاء بالشرط دالا على الالزام، ولم يثبت في الشريعة أن يضمن احد ما اتلفه شخص آخر.

وعدم ثبوت المانع عنه لا يكفي بل لابد وأن يثبت له حق على ذلك، كما جاز له أن يعطي قيمة العين مع التلف قبل الشرط فيجوز شرطه ايضا، فافهم.