مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص170

والوجه فيما افاده الشهيد ( رحمه الله ) هو ان الثمن إذا كان زائدا على القيمة بمقدار التفاوت ما بين المعيب والصحيح فيأخذ المشتري ذلك التفاوت، وان كان الارش زائدا عنه فيأخذ التفاوت ما بين المعيب والصحيح، وان كان التفاوت زائدا عن الارش فيأخذ الارش لانه هو القدر المتيقن.

وهذا الذي افاده الشهيد له وجه إذا كان المشتري يطالب الارش، فانه يلتزم البايع على الارش على زعمه، وحيث لم يكن الارش ثابتا بزعم المشتري بل التفاوت، فيجبر البايع على اعطاء اقل الامرين من التفاوت أو زيادة الثمن، وأما إذا لم يطالب الارش فلا وجه لذلك، لما عرفت ان الارش انما يثبت بالمطالبة لا بمجرد العقد، والا لكان البايع مشغول الذمة به على تقدير عدم الاعطاء، وايضا كان له أن يرد مقدارا من الثمن لا أن يعطي من كل ما يريد كما هو واضح.

2 – لو اختلفا في تأخر الفسخ عن أول الوقت

قوله ( رحمه الله ): الثانية: لو اختلفا في تأخر الفسخ عن أول الوقت بناءا على فورية الخيار.

أقول: ذكر المصنف انه لو وقع الاختلاف في تأخر الفسخ عن زمان الخيار بأن يكون الفسخ بعد تلف العين أو كونه في زمان الخيار، ذكر انه في تقديم مدعي التأخير لاصالة بقاء العقد وعدم حدوث الفسخ في أول الزمان أو مدعي عدمه لاصالة صحة الفسخ وجهان.

وهذا الذي ذكره المصنف لا يخلو عن المسامحة، فانه جمع في كلامه بين الاصل الموضوعي، وهو عدم كون الفسخ في زمان الخيار، والاصل الحكمي، وهو بقاء العقد أي الملكية، حيث ان المصنف عطف الثاني على الاول، فان الاستصحاب الحكمي وان كان يترتب عل