مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج5-ص159

الغرض ان زوال العيب يوجب عدم الارش ايضا فالاصل بقائه ولا يعارضه أصالة عدم زوال الحادث فانه لا يثبت به زوال العيب القديم.

وبعبارة اخرى ان خيار العيب له اثران: أحدهما الرد، والاخرالارش، فان قلنا بأن حدوث العيب مانع من الرد مطلقا، فلا اثر للنزاع من هذه الجهة، كما انه إذا قلنا بأن زوال العيب لا اثر له في الارش، لا معنى للنزاع من هذه الجهة، إذا لابد من فرض الكلام في أن زوال العيب الحادث يوجب الرد، فنقول: الاصل عدم الزوال، ولا يعارض ذلك مع أصالة عدم زوال العيب القديم، فانه لا يترتب عليه زوال الحادث حتى يترتب عليه عدم جواز الرد.

وايضا نقول: ان زوال العيب القديم يوجب عدم الارش ومع الشك فيه يحكم بعدم زواله للاستصحاب، ولا يعارضه استصحاب بقاء العيب الحادث حتى يكون مانعا من الارش، فانه لا يترتب عليه زوال العيب القديم ليترتب عليه عدم الارش.

وعلى هذا فلا وجه لما ذكره المصنف والتذكرة من عدم جواز الرد وأخذ الارش، بل لابد من التفصيل كما فصل الشافعي، فيقال بعدم جواز الرد لاصالة عدم زوال العيب الحادث، وايضا نقول بثبوت الارش لاصالة عدم زوال العيب القديم، وهذا واضح جدا، إذا فيحلف البايع فيسقط الرد ويحلف المشتري وياخذ الارش، وهذا مراد الشافعي من التحالف.

3 – لو كان عيب مشاهد غير المتفق عليه

قوله ( رحمه الله ): الثالثة: لو كان عيب مشاهد غير المتفق عليه.

أقول: تحرير الكلام هنا ان النزاع تارة يكون في تعدد العيب، بأن يتفقا على عيب واحد وكان نزاعهما في وجود عيب آخر، فيدعي المشتر