مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص568

هذا كله إذا كان الاسقاط قوليا، وأما إذا كان بالفعل فقد عرفت سابقا في خيار الحيوان ان كلما كان من الفعل مصداقا للاسقاط الفعلي فيكون مسقطا للخيار، والا فلا دليل على كونه مسقطا للخيار الا ما ثبت في موارد خاصة في خيار الحيوان من اللمس والتقبيل ونحو ذلك.

نعم ظاهر الرواية هنا هو عدم ثبوت الخيار بعد التلف الحقيقي، لا من جهة ان الخيار يتعلق بالعين فهي تالفة، بل من جهة ان الرواية ظاهرة في ثبوت الخيار حال الرؤية وعندها، ومن الواضح انه مع تلف العين فلا يبقى موضوع للرؤية اصلا كما هو واضح، وأما في موارد التلف الحكمي مثل الهبة والبيع ونحو ذلك فلا وجه لسقوط الخيار، حيث انه يصدق حينئذ ان له خيار حال الرؤية كما هو واضح.

ب – جواز اسقاطه في ضمن العقد

في صورة اشتراط الخيار في ضمن العقد وجوه: 1 – أن يكون الشرط فاسدا والعقد صحيحا، والوجه فيه انه اسقاط لمالم يجب فهو باطل، وهذا بناء على أن الشرط الفاسد لا يوجب فساد العقد.

وفيه ما مر مرارا ان عدم جواز اسقاط ما لم يجب انما يضر من جهة الاجماع وبناء العقلاء على عدم ترتيب الاثر عليه في بعض الموارد، ففي المقام لا يطمئن بوجود الاجماع على عدم الجواز، وبناء العقلاء ايضا يساعده كما هو واضح، نعم الاسقاط قبل العقد لا يساعده الاعتبار العرفي، وهو مورد الاجماع ايضا.

وعلى هذا فيدور الامر بين الوجهين الاخرين: