مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص450

ويحتمل أن يكون ذكر يوم الغصب في الصحيحة من جهة كونه هو المناط في الضمان بالقيمة، فحيث كان الاول مقطوع العدم فيتعين الثاني كما هو واضح، فيحكم بكون المناط في الضمان هو يوم الغصب حتى مع القول بأن الغاصب يؤخذ باشق الاحوال، فان المراد من اخذه بأشق الاحوال هو عدم المسامحة في المطالبة، سواء كان واجدا أم فاقدا، كما يجب المسامحة في مطالبة الدين مع العسر، بل الغاصب حكمه حكم الواجد يحل عرضه وعقوبته.

والعجب من شيخنا الاستاذ مع أنه بنى في المقبوض في العقد الفاسد على أن المناط في الضمان انما هو يوم الغصب لصحيحة أبي ولاد ومعذلك بنى في المقام بأن المناط هو قيمة يوم الاداء عملا بالقاعدة.

المسألة الثانية: في حكم اتلاف كل من الغابن والمغبون مال الاخر

فيما كان تلف كل من العوضين بفعل الطرف، بأن اتلف الغابن ما انتقل منه الى المغبون وبالعكس، ثم فسخ المغبون العقد.

والغرض هنا بيان ان الغابن باي شئ يضمن باتلافه، وان المغبون باي شئ يضمن بفسخه وهكذا إذا تلف المغبون ما انتقل منه الى الغابن، ويتكلم في أن المغبون أي شئ يضمن باتلافه مال الغابن وان الغابن باي شئ يضمن بفسخ المغبون العقد، وتحقيق الكلام: إذا اتلف الغابن مثلا مال المغبون الذي انتقل منه إليه، فان أدي الغرامة فلا كلام لنا فيه، وان بقيت الغرامة حتى فسخ المغبون العقد فانه يرجع الى الغابن بماله، وحيث ليست العين موجودة فيأخذ قيمتها ان قلنا ان المناط في الضمان بقيمة العين انما هو يوم التلف، فلا كلام لنا فيه.

وكذا إذا قلنا بكون المناط قيمة يوم الاداء، إذ لا يختلف الحال حينئذ بين ضمان المتلف والضمان الحاصل بالفسخ، فان المناط في الضمان