مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص447

على اليد ما اخذت حتى تؤدي، ولو كان ذلك بالسيرة، سواء كان التلف غير مستند الى شخص أي شخص كان أو مستند إليه.

وأما إذا كان التلف قبل الفسخ، فتارة يكون الكلام بالنسبه الى الخيار، واخرى بالنسبة الى الضمان.

أما الاول فقد عرفت فيما سبق ان الفسخ متعلقه العقد لا العين، وعليه فيبقى الخيار على حاله، سواء كان التلف بفعل المغبون أو الغابن أو الاجنبي أو بنفسه، فإذا فسخ ذو الخيار العقد فيرجع كل منهما الى البدل مع تلف العينين، لان الرجوع الى العين مستحيل، نعم بناءا على كون متعلق الفسخ هو العين، كما ان متعلق جواز الرجوع في المعاطاة هو العين، لكان لسقوط الخيار بالتلف وجه، ولكن ليس الامر كذلك.

وأما الكلام في الضمان، فلا شبهة انه إذا فسخ ذو الخيار العقد فيكون ضامنا للعوض، فلابد من الخروج عن عهدته بمقتضى دليل اليد أو السيرة العقلائيه، ولكن حيث يستحيل الرجوع الى العين فلابد من الرجوع الى البدل من المثل أو القيمة.

وهذا لا شبهة فيه، وانما الكلام في أنه مع الرجوع الى القيمة هل الى اعلى القيم من زمان الضمان الى زمان الاداء أو قيمة يوم الفسخ أو قيمةيوم التلف أو قيمة يوم الاداء، وجوه.

وقد تقدم تفصيل المسألة في المقبوض بالعقد الفاسد، وقد تعرضنا هنا لحكم الغصب وما في حكمه من المقبوض بالعقد الفاسد ونحوه، واجمال الكلام هنا انه: قد يقال بضمان اعلى القيم، فان مقتضى اليد ان لا يخرج من عهدة الضمان الا باداء ما وضع يده عليه، ومن المعلوم ان العين مع قيمته الاعلى تحت يد الغاصب، فتكون مضمونة على الغاصب ومن في حكمه ممن يأخذ بالعقد الفاسد أو بالفسخ.