مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص309

والرواية ارجعه الى شرط النتيجة ورجوع الوقف الى ملك الواقف مع الاحتياج، فأحدهما اجنبي عن الاخر.

وربما علل على عدم جريان الخيار في الوقف باشتراط القربة في الوقف، وهو ممنوع صغرى وكبرى، اما الكبرى فلعدم الدليل على اعتبار القربة في الوقف، وأما الصغرى فكذلك، فانه لا دليل على أن القربة مانعة عن الاشتراط مع وجود الدليل على الاشتراط، اما دليل الوفاء بالشرط أو ما ذكرناه في الوقف كما هو واضح، فالظاهر ان شرط الخيار وعدمه متوقف على ما ذكرناه من اعتبار من التأبيد في الوقف وعدمه.

المناط في جريان خيار الشرط في العقود

والحاصل انه قسم المصنف العقود على ثلاثة أقسام: 1 – ما لا يدخل فيه الخيار اتفاقا، كالنكاح ونحوه.

2 – ما يدخل فيه الخيار، كالبيع ونحوه من اقسام المعاملات.

3 – ما يكون مختلف فيه كالوقف ونحوه.

أقول: التحقيق أن يقال ان في كل مورد نعلم بجواز شرط الخيار في عقد نحكم بصحة اخذه فيه، وفي كل مورد نعلم بعدم جواز اخذ الخيار في عقد نحكم بعدم صحة اخذه فيه، وفي مورد الشك نرجع الى الاصل، ومن الواضح ان مقتضاه هو جواز اخذه فيه وعدم ترتب الاثر على غير ما اخذه المتبايعان في العقد.

بيان ذلك انك قد عرفت آنفا ان معنى جعل الخيار في العقد هو تحديد المنشأ بحد خاص، بحيث ينشئ البايع مثلا بيع داره مقيدا بعدم فسخه، وقلنا ان التمليك الموقت وان كان لا معنى له، فان معنى بيع الدار هوتمليكها مؤبدا من حيث الزمان وغير مقيد بزمان، ولكن ينافي ذلك