مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص287

وذكر المصنف في حصول الشرط برده الى الحاكم كما اختاره المحقق القمي في بعض اجوبة مسائله، وعدمه كما اختاره سيد مشائخنا في مناهله قولان.

وظهر من صاحب الحدائق (1) على ما ذكره المصنف الاتفاق على عدم لزوم رد الثمن الى المشتري مع غيبته، حيث انه وقع الخلاف في انه هل يعتبر في فسخ العقد حضور المفسوخ عليه أو الاشهاد عليه أم لا؟ فذهب العامة وبعض الشيعة الى اعتبار حضور المفسوخ عليه أو الاشهاد على الفسخ، والمشهور من علمائنا الى عدمه.

وبعد ما ذكر صاحب الحدائق ذلك قال: ان ظاهر الرواية اعتبار حضور المشتري ليفسخ البايع بعد دفع الثمن إليه، فما ذكروه من جواز الفسخ مع عدم حضور المشتري وجعل الثمن امانة الى أن يجئ المشتري وان كان ظاهرهم الاتفاق عليه الا انه بعيد عن مساق الاخبار المذكورة.

وهذا الكلام عجيب من صاحب الحدائق كما يظهر الاستصحاب منهمن المصنف ايضا، وذلك لان هنا مسألتان: احداهما: مسألة حضور المفسوخ عليه عند الفسخ أو الاشهاد عليه، بل بعض من اعتبر هنا حضور المفسوخ عليه أو الاشهاد على الفسخ حكم بعدم نفوذ الفسخ بغير ذلك، نظير الطلاق الذي لا ينفذ بدون حضور العدلين، ومع عدم الاعتبار يفسخ في عالم نفسه، وفي مرحلة الاثبات يحتاج الى الترافع، وعلى كل حال ليس هنا من مسألة رد الثمن عين ولا اثر حتى لو كان الفسخ بنفس الرد، فان اعتبار حضور المشتري ورده إليه ليس من جهة اعتبار حضور المشتري في الفسخ بل من جهة اعتبار رده إليه.

1 – الحدائق 19: 39.