مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص151

3 – وقد يكون الشرط مذكورا قبل العقد ولكن لا يشار إليها في ضمن العقد لا تصريحا ولا اجمالا، فهو على قسمين:الاول: أن يكون ذلك مغفولا عنه عند البيع وغير ملتفت إليه في مقام المعاملة أو نسيه، أو كان ملتفت إليه ولكن لم يظهروا عند البيع ولم ينشأه مبنيا على الشرط المذكور قبل العقد، فان هذا كله لاحق بالقسم الاول ولا يجب الوفاء به.

والثاني: أن يكون ملتفتا إليه عند المعاملة وكان بناؤها على ذلك حتى في مرحلة انشاء واظهار المعاملة، ولكن لم يظهروا الشرط عند الانشاء، وبعبارة اخرى الشرط موجود في مقام الثبوت ولكن ليس له دال في مقام الاثبات، والظاهر انه شرط حقيقة ويجب الوفاء به، ولكن المشهور ذهبوا الى بطلان الشرط المذكور قبل العقد وان كان العقد بانيا عليه، ولكن الظاهر من بعضهم هو كون مثل هذا الشرط ايضا واجب الوفاء كالشيخ وغيره.

قال الشيخ في محكي الخلاف: انه لو شرطا قبل العقد ان لا يثبت بينهما خيار بعد العقد صح الشرط ولزم العقد بنفس الايجاب والقبول، ثم نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعي – الخ (1).

وقد منع المصنف عن كون مثل هذا الشرط واجب الوفاء كما ذكره في المتن، بل منع نسبة ذلك الى الشيخ ايضا، ولذا حاول أن يوجه كلامه، بانه اراد من قوله: قبل العقد، أي قبل تمام العقد، واستشهد عليه بملاحظة عنوان المسألة في الخلاف والتذكرة (2)، وباستدلال الشيخ على الجواز وبعض الشافعية على المنع، وقال: ان ذاك كله يكاد يورث القطع

1 – الخلاف 3: 21، المسألة: 28.

2 – التذكرة 1: 517، وكذا في المختلف 5: 63.