مصباح الفقاهة (ط . ج)-ج4-ص61

البحث في كلام العلامة ( رحمه الله ) قوله ( رحمه الله ): ثم انه يظهر من المختلف في مسألة ان المسابقة لازمة أو جائزة.

أقول: ذكر المصنف ان العلامة ذكر في المختلف ان المسابقة لازمة أو جائزة بأن الاصل عدم اللزوم، ولم يرده من تأخر عنه الا بعموم قوله تعالى: اوفوا بالعقود (1)، ولم يكن وجه صحيح لتقرير هذا الاصل، نعم هو حسن في خصوص المسابقة وشبهة مما لا يتضمن تمليكا أو تسليطا، ليكون الاصل بقاء ذلك الاثر وعدم زواله بدون رضا الطرفين.

ومحصل مراده ان استصحاب الملكية انما تجري فيما إذا كانت الملكية فعلية أي ثابتة حين العقد، أي تثبت الملكية فيما ينشأ العقد، وحينئذ كلما شككنا في جواز العقد ولزومه نستصحب الملكية ونحكمباللزوم بواسطة الاستصحاب الحكمي، فلا مجال حينئذ لدعوى ان الاصل عدم اللزوم، بل لابد وأن يقال ان الاصل هو اللزوم لمكان استصحاب الملكية.

نعم لا بأس بهذا الاصل في مثل عقد المسابقة، حيث لم تثبت فيها الملكية الفعلية، وانما الملكية فيها تقديرية، أي تحصل الملكية لاحد المسابقتين على تقدير سبقه في المسابقة، فحينئذ يقال: ان الاصل عدم اللزوم هنا، وذلك لعدم حصول الملكية الفعلية حتى نستصحبه في مورد الشك في أن العقد جائز أو لازم، ونحكم باللزوم بل نتمسك باصالة عدم اللزوم ونحكم بكون العقد جائزا، هذا كله مع قطع النظر عن اوفوا بالعقود، والا فمقتضاه هو اللزوم.

1 – المائدة: 1.